ÖZ

Avrupa Birliği kuruluşundan günümüze Üyeleri arasında mal, hizmet, sermaye ve emek odaklı bir iç Pazar kurulmasını hedef edinmiştir. Üyeler arasında kurulacak iç Pazar’ın detayları Avrupa Birliği İşleyişi Hakkında Antlaşmanın 26.maddesinde çizilerek; kişi, mal, hizmet ve emek dolaşımının önündeki engeller kaldırılmıştır. Avrupa Birliği’nin dört temel özgürlüğünden biri olan kişilerin serbest dolaşım hakkı kapsamında, Birlik vatandaşı işçilere, belirli şartlar altında diğer üye ülkelerde serbest bir şekilde faaliyet gösterme imkanı ve bu hakkın kullanılmasını koruyucu birtakım imkanlar getirilmiştir. Ancak bu durum yeni sorunları da beraberinde getirmiştir. Bu çalışmada Avrupa Birliği’nde emeğin serbest dolaşımı, serbest dolaşım sonucu üye ülkelerin mevzuatlarının karşılıklı olarak tanınması ve üye ülke vatandaşına karşı engellerin kaldırılması işlenmektedir. Çalışma iki bölümden oluşmaktadır.  İlk bölümde Avrupa Birliği’nde işçilerinin serbest dolaşım hakları AB kurucu Antlaşmaları, ikincil mevzuatlar ve Avrupa Adalet Divanı kararları ışığında incelenmekte; ikinci bölümde Mahkeme kararları eşliğinde Türk işçilerinin Birlik üyesi ülkelerde serbest çalışma hakları analiz edilmiştir. Sonuç kısmında ise bulgulara yer verilmiştir.

Anahtar Kelimeler: Avrupa Birliği, Serbest Dolaşım, İşçilerin Serbest Dolaşımı, ATAD Kararları

ABSTRACT

European Union aims to establish Single market guaranted fredom of goods, services, capital, and labor among its members since its establishment. The details of the internal market are  underlined in the Article 26 of the Treaty on the Functioning of the European Union and the obstacles against the movement of persons, goods, services and labor were removed. The workers in the Eueopean Union have gained the opportunity to operate their business freely in other member states under certain conditions and some opportunities to protect the use of this right. Neverthless this development has brought some new problems with it. In this study, the free movement of labor in the European Union, mutual recognition of the legislation of the member states and the removal of obstacles against the citizens of the member states are discussed. The study consists of two parts. In the first part, the rights of free movement of workers in the light of the EU founding Treaties together with relevant secondary legislation and the decisions of the European Court of Justice are examined; In the second part, the self-employment rights of Turkish workers in the member countries and related court decisions are analyzed. In the conclusion part, the findings are given.

Keywords: Euroropean Union, Free Movement, Free Movement of Workers, European Court of Justice Decisions

GİRİŞ

Avrupa Birliği ülkeleri arasında bütünleşme; belirli bir coğrafyada birbirleriyle sınır komşusu olan benzer ve rakip sosyo-ekonomik yapıdaki devletlerin aralarındaki tarihsel ve ekonomik karşılıklı bağımlılıklardan, ortak değer ve beklentilerden yararlanarak kendilerine ortak bir gelecek belirlemek için yürüttükleri bir süreçtir. Bu birleşmenin amacı olarak üye devletler arasında bir “iç pazarın” kurulması amaçlanmaktadır.[1] İç Pazar kavramı, Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın (ABİHA) m.26’da, “Antlaşmalar’ın hükümlerine uygun olarak, içinde malların, kişilerin, hizmetlerin ve sermayenin serbest dolaşımının sağlandığı, iç sınırların olmadığı bir alanı kapsar.” şeklinde gösterilmiştir. Bu tanımdan iç pazarın dört temel özgürlük üzerine kurulduğu görülmektedir. Bunlar malların serbest dolaşımı, kişilerin serbest dolaşımı, hizmetlerin serbest dolaşımı ve sermayenin serbest dolaşımı kastedilmektedir.[2] Avrupa Birliği’nin dört temel özgürlüğünden biri olan kişilerin serbest dolaşım hakkı kapsamında, Birlik vatandaşı işçilere, belirli şartlar altında diğer üye ülkelerde serbest bir şekilde faaliyet gösterme imkanı ve bu hakkın kullanılmasını koruyucu birtakım imkanlar getirilmiştir.

Çalışmamızda ilk olarak Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın 45-48. maddeleri arasında düzenlenen işçilerin serbest dolaşım hakkına ilişkin hükümler inceleme konusu yapılacaktır. Bu bağlamda ilk olarak Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarından hareketle işçi kavramının tanımını ortaya konulacak olup daha sonra söz konusu kurucu antlaşma hükümleri ve ikincil mevzuat hükümlerinde bu hakkın kullanılabilmesi için getirilen işe giriş hakkı, ikamet etme hakkı ve ayrımcılık yasağı konuları Divan kararları doğrultusunda incelenecektir. Ayrıca kurucu antlaşmada bu hakkın istisnası olarak gösterilen kamu düzeni, kamu güvenliği, kamu sağlığı ve kamu sektöründe çalışma konularının anlam ve kapsamı Divan kararları ışığında ortaya konulacaktır.

Çalışmamızda ikinci olarak Türk işçilerin, Türkiye-Avrupa Birliği Ortaklık Hukuku kapsamında sınırlı olarak sahip olduğu Birlik üyesi devletlerde serbest dolaşım hakkı inceleme konusu yapılacaktır. Bu bağlamda ilk olarak bu hakkın dayanağını oluşturan Ortaklık Hukukunun temelinde yer alan Ankara Antlaşması ve sonrasında imzalanan Katma Protokol’ün ve bunların uygulamasına yönelik kurulan Ortalık Konseyi’nin ilgili 2/76, 1/80, 3/80 sayılı Kararlarının ilgili hükümleri inceleme konusu yapılacaktır. Bu hükümler bağlamında Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın Türk işçilerinin serbest dolaşımına ilişkin verdiği kararlardan bazıları incelenecektir.

1. AVRUPA BİRLİĞİNDE İŞÇİLERİN SERBEST DOLAŞIM HAKKI

Avrupa Birliği’nin dört temel özgürlüğünden biri olan kişilerin serbest dolaşım hakkı kapsamında yer alan işçilerin serbest dolaşım hakkı, ABİHA m.45-48 arasında düzenlenmiştir. Bu hak çerçevesinde, Birlik üyesi devletin vatandaşı işçilere, Birliğe üye başka bir devletin ülkesinde, o devletin kendi vatandaşlarına uyguladığı istihdam, ücret ve diğer çalışma koşullarına tabi olarak çalışma ve bu çalışma amacıyla ikamet etme ile çalışma sona erdikten sonra belirlenen şartlarda söz konusu Birlik üyesi devletin ülkesinde kalma ayrıcalığı sağlamaktadır.[3] Bu bağlamda ABİHA m.45 v.d. düzenlenen işçilerin serbest dolaşımına ilişkin hükümler tamamen bir üye devlet içinde kalan durumlara uygulanmamaktadır. Dolayısıyla vatandaşı olduğu bir üye devlete karşı serbest dolaşım prensiplerinden bir kurala dayanmak isteyen kimse, ilk olarak kendi durumunun üye devletler arasında serbest dolaşım gerçekleştirilmesiyle ilgili kurallardan en az biriyle bağlantılı olduğunu yani durumunun Topluluk Hukukunu ilgilendirdiğini ispatlamakla yükümlüdür.[4] Örneğin, A üye devletinin vatandaşı, B üye devletinde çalıştığında ABİHA m.45 hükmü uygulama bulacaktır. Ancak A üye devletinin o ülkede sürekli olarak ikamet etmiş ve çalışmış bir vatandaşı hiçbir yabancılık unsuru söz konusu olmadığı için bu hükmün kapsamı dışında kalacaktır.[5] Avrupa Birliği Adalet Divan’ı, Saunders kararında Kuzey İrlanda’ya göçen İngiliz vatandaşı Saunders’in, adil yargılanma sonucu ana kara olan Galler ve İngiltere’ye üç yıl girişinin yasaklanmasını tamamıyla bir üye devletin içinde kalması nedeniyle işçilerin serbest dolaşım hakkı kapsamında değerlendirmemiştir.[6]

• Birlik Mütesebatı Bakımından İşçi Kavramı

İşçilerin serbest dolaşımı hakkından yararlanabilmek için “Birlik vatandaşı” bir “işçi” olmak gerektiği ifade edilmelidir.[7] Birlik vatandaşının kim olduğu ABİHA m.20’de gösterilmiştir. Bu hükme göre, bir üye devletin uyruğuna tabii olan herkes, Birlik vatandaşı olarak kabul edilmektedir. Ayrıca bu hükümde Birlik vatandaşı olmanın ulusal vatandaşlığı ortadan kaldırmayacağı ve ona ilave bir vatandaşlık niteliği taşıdığı açıkça ifade edilmiştir.[8] İşçilerin serbest dolaşım hakkı ve kapsamı ABİHA m.45-48 hükümlerinde düzenlense de, Birliğin diğer kurucu antlaşmalarında olduğu gibi ABİHA’da da işçi kavramı tanımlanmamıştır.[9] Bu nedenle Birlik müktesebatı kapsamında işçi kavramının tanım ve kapsamı Divan’ın konu hakkında verdiği kararlar doğrultusunda belirlenmiş ve uygulanmıştır. İşçilerin serbest dolaşım hakkı topluluğun temel ilkelerinden birini teşkil ettiği için, ABİHA m.45’te yer alan “işçi” kavramı AB Hukukunun kavramıdır. Bu nedenle her üye devletin kendi yasasına göre farklı yorumlanamaz.[10] Nitekim Levin[11] davasında Divan, Birlik bakımından geçerli olan “işçi” kavramının, üye devletlerin mevzuatlarındaki işçi tanımından farklı ve bağımsız olduğunu ifade etmiştir. Divan bu kararında, işçi kavramının kurucu anlaşmanın güvence altına aldığı serbestilerden birinin –işçilerin serbest dolaşım hakkı- uygulama alanını tanımladığını vurgulayarak dar yorumlanamayacağını vurgulamıştır.[12] Levin kararında, işçi kavramının biçimsel ve ekonomik anlamda iki yönü olduğu ifade etmektedir.[13] Biçimsel yönden bir kişinin, belirli bir süre başka bir kişi için ve onun emir ve talimatı altında ücret karşılığında iş görmesidir.[14] Ekonomik yönden ise, tamamen marjinal ve tali olarak nitelendirilecek küçük ölçekteki etkinlikler hariç sadece gerçek ve etkili bir faaliyet görülmesidir. Bu bakımdan işçilerin serbest dolaşım hükmü, yalnızca bir ekonomik etkinlik sürdüren veya sürdürmek isteyen kişiler bakımından tanınan bir haktır. Bu iki husus Divan’ın stajyer öğretmenin işçi sayılıp sayılmadığını incelediği Lawrie-Blum[15]davasında yapılan işçi tanımında görülebilmektedir. Anılan bu kararında Divan işçi kavramını, başka bir kişinin yönetiminde ve o kişi için belirli bir süre hizmet sunan ve bu hizmet karşılığında ücret alan kişi olarak tanımlamıştır. Bu tanımdan, yola çıkılarak Birlik kapsamında işçi kabul edilebilmek için bir kişiye bağlı olarak, belli bir süre hizmet sunulması ve bu hizmet karşılığında ücret alınması unsurlarının varlığı gerektiği görülmektedir.[16] Ancak Divan işverenin ücret ödeme yükümlülüğü bakımından mutlaka bu ödemenin para olmasını aramamaktadır.[17] Nitekim Divan, Steymann[18] davasında yapılan işin gerçek ve etkili ekonomik bir faaliyet olması, marjinal ve yardımcı olmaması halinde başka türlü yararlar sağlanmışsa nakdi anlamda hiçbir ücret alınmasa dahi kişinin işçi sayılabileceğini kabul etmiştir. Nitekim söz konusu davada Hollanda’da yaşayan ve topluluk içi hizmetleri karşılığında mensuplarının ihtiyaçlarını karşılayan dinin mensubu olan Alman vatandaşı Steyman’ın, bu topluluğun tesisat işlerinin gerçekleştirmesi karşılığında topluluk tarafından maddi ihtiyaçları karşılanmaktadır. Divan söz konusu kararında her ne kadar topluluk tarafından herhangi bir nakdi ödeme yapılmasa da Steyman’ın işçi olduğu yönünde karar verilmiştir.

Divan, konuya ilişkin kararlarında işçiden bahsedilebilmesi için ikinci olarak ekonomik faaliyetin gerçek ve etkili olmasını, marjinal ve yardımcı olarak değerlendirilmemesini aramaktadır.[19] Ancak Divan’ın bu şartı ilk kez ele aldığı Levin davasında, gerçek bir çalışma olması şartıyla kısmi süreli çalışmaların asgari geçim değerinin altında dahi olsa Birlik Hukuku kapsamında işçi sayılmaya engel olmayacağını ifade etmiştir. Dava konusu olayda İngiliz vatandaşı D.M. Levin, Hollanda’da kısmi süreli iş sözleşmesiyle bir otelde kat hizmetlisi olarak çalışmakta ve Hollanda asgari geçim değerlerine göre daha düşük ücret almaktadır. Levin’in oturma izni talebi kısmı süreli çalışması ve gelirinin giderinden düşük olması nedeniyle Hollanda makamlarınca reddedilmiştir. Divan kısmi süreli çalışmanın çalışmayı marjinal ve tali olarak değerlendirilemeyeceğini ortaya koyarak gerçek ve etkili bir çalışma olması kaydıyla kısmi süreli çalışanların ev sahibi üye devletin asgari geçim değerinin altında ücret alsalar dahi Birlik kapsamında işçi sayılabileceğini hüküm altına almıştır.[20] Divan, uyuşturucu rehabilitasyonu programı kapsamında ücret karşılığı çalışan kişiyi Bettray[21]dosyasında gerçek ve etkili bir ekonomik faaliyet olmadığı gerekçesiyle Birlik kapsamında işçi saymamıştır. Zira işçiden bahsedilebilmesi karşılığında para alınsa dahi ekonomik amacı yerine getirmek veya sağlamak amacıyla yapılan bir iş olmalıdır.[22] Aynı şekilde Divan, Trojani[23]davasında, Belçika’da Kurtuluş Ordusu adlı bir hostelde kalan ve sosyo-mesleki yeniden entegrasyon çalışmaları kapsamında değişik işlerde haftada 30 saat çalışan ve yaptığı çalışmalar karşılığında konaklama, yiyecek ihtiyacı karşılanan ve az miktarda bir para alan Fransız vatandaşı Trojani’nin sunduğu hizmetlerin normal istihdamın parçası olup olmadığına göre işçi sayılıp sayılamayacağının belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bunun için hostelin statüsü ve uygulamaları, sosyo-mesleki yeniden entegrasyon program içeriği ve sunulan hizmet ve detayları dikkate alınacağı belirtilmiştir.[24] Kişi gerçek ve etkili bir çalışma karşılığı ücret alıyorsa, bu çalışması mesleki eğitim/staj kapsamında olsa dahi Birlik kapsamında işçi sayılacaktır.[25] Nitekim Divan, Bernini[26]davasında, Hollanda’da ilk ve orta öğrenimini tamamladıktan sonra bir mobilya fabrikasının tasarım ve planlama bölümünde on hafta kadar stajyer olarak mesleki eğitim gören İtalyan vatandaşı Bernini’nin mesleki eğitim bağlamında olsa dahi çalışmasının gerçek ve etkili olduğu, iş görme edimi karşılığında ücret aldığı gerekçesiyle Birlik kapsamında işçi sayılacağına karar vermiştir. Buna göre Aynı şekilde Divan, Kranemann[27] davasında, Londra’da bir ofiste avukatlık stajı gören Alman vatandaşı Kranemann’ın çalışmasının da gerçek ve etkili olduğundan hareketle Birlik kapsamında işçi sayılacağı yönünde karar vermiştir. Divan benzer olarak Raccanelli1 kararında, Max Planck Enstitüsü’nde, enstitüyle yaptığı hibe anlaşmasıyla bağlantılı olarak teziyle ilgi çalışan araştırmacı Raccanelli’nin, çalışmalarını belirli bir süre enstitünün yönlendirmesiyle sürdürmesi ve bu etkinlikler karşılığında ücret alması halinde ABİHA m.45 bağlamında işçi kabul edilmesi yönünde karar vermiştir.   Divan yukarıdaki kararlarında Birlik kapsamında işçi sayılabilmek için gerçek ve etkili ekonomik faaliyetin varlığını arasa da, bu kararlarda sadece somut uyuşmazlık kapsamında değerlendirme yapıp gerçek ve etkili ekonomik faaliyetten ne anlaşılması gerektiğini açıklanmamıştır. Bu durumun yaratabileceği sıkıntıların önüne geçebilmek adına Divan, Raulin[28]davasında, gerçek ve etkili ekonomik faaliyetin tespitinde yapılan işin düzensiz nitelikte ve kısa süreli olmasının dikkate alınması gerektiğini belirtirken, bir iş ilişkisi çerçevesinde sınırlı bir süre çalışmanın da marjinal ve tali nitelikte bir faaliyetin tespitinde göz önünde bulundurulabileceğini ifade etmiştir.

Birlik kapsamında işçi sayılabilmek için aranan iki şart birlikte değerlendirildiğinde; Divan’ın ABİHA m.45’i geniş yorumlamak suretiyle Birlik kapsamında geçerli olacak bir işçi tanımı elde ettiği ve bu tanıma keskin sınırlar çizmeyerek değişen ekonomik, siyasal ve sosyal duruma göre bu tanımı yorum yoluyla değiştirme yetkisini kendisinde saklı tuttuğu söylenebilir.[29] 1.2.Birlik Hukuku Kapsamında İşçilere Tanınan Haklar

Serbest dolaşım hakkı kapsamında işçilere tanınan haklar ABİHA m.45/3’te gösterilmiştir. Bu hüküm şu şekildedir: 

“3. İşçilerin serbest dolaşımı, kamu düzeni, kamu güvenliği ve halk sağlığı gerekçeleriyle getirilen sınırlamalar saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki hakları içerir:

a)Yapılmış iş tekliflerini kabul etme,

b)Bu amaçla üye devletlerin topraklarında serbestçe dolaşma,

c)Bir üye devlette, o devlet uyruklarının istihdamını düzenleyen kanun, ikincil düzenleme ve idari kurallara uygun olarak çalışmak amacıyla ikamet etme,

d)Komisyon tarafından hazırlanacak uygulama tüzüklerindeki koşullara uygun olarak, bir üye devlette istihdam edildikten sonra o üye devlet topraklarında kalma.[30]” Bu hükme göre, serbest dolaşım hakkı kapsamında işçilere tanınan haklar, “üye devletlerdeki işlere başvurma” ve “bu amaçla üye devlet ülkelerinde serbestçe dolaşma”, “üye devlet vatandaşlarının çalışma koşullarını belirleyen kanun, ikincil düzenleme ve idari kurallara uygun olarak çalışmak maksadıyla ikamet etmek”, “işi yaptıktan sonra, Komisyon tarafından belirlenecek şartlara sahip olmak kaydıyla işin yapıldığı ülkede oturma hakkına” sahip olmaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında ev sahibi üye devlet vatandaşları ile çalışmak üzere gelen diğer üye devlet vatandaşı işçiler arasında istihdam, ücret ve diğer çalışma koşulları bakımından, uyrukluktan kaynaklanan nedenlerle yapılan her türlü ayrımcılığın kaldırılmasını gerektiği hüküm altına alınmıştır. Aksi halde çalışmak üzere gidilen üye devlette, ev sahibi devlet vatandaşlarına kıyasla iş, ücret ve diğer iş koşullarına ilişkin, vatandaşlıkları nedeniyle farklı bir muameleye tabi tutulmaları; işçilerin, kendi üye devletleri dışında çalışma iradelerini sınırlayacağından, iç pazarın en temel şartlarından olan işçilerin serbest dolaşım hakkını engelleyecektir.[31] Bu nedenle işe giriş, ücret ve diğer iş koşullarında ev sahibi üye devlet ile diğer üye devletlerin vatandaşı işçiler arasında vatandaşlığa dayalı doğrudan ve dolaylı ayrımcılıklar engellenmek istenmiştir. Ayrıca ayrımcılık olmamakla birlikte, uygulanması sonucunda serbest dolaşım hakkına ilişkin sınırlama ve engellemelere neden olan uygulamalar da ayrımcılık yasağı kapsamında değerlendirilmektedir.[32] İşçilerin serbest dolaşım hakkını düzenleyen ABİHA m.45 hükmü Birlik üyesi ülkeler bakımından doğrudan etkiye sahiptir. Dolayısıyla birlik vatandaşı işçiler, ulusal merci ve mahkemelere karşısında bu hükme doğrudan dayanabileceklerdir.[33] Bu bağlamda işçilere, serbest dolaşım hakkı kapsamında tanınan hakların incelenmesi gerekmektedir.

1.2.1. İşe giriş hakkı

İşçilerin, Birlik içindeki serbest dolaşım hakkını düzenleyen 1612/68 sayılı Konsey Tüzüğü[34]m.1’de, bir üye devlet vatandaşının ikamet ettiği yere bakılmaksızın herhangi bir üye devlette, o üye devlet vatandaşı gibi işe girme ve bu işi sürdürme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Söz konusu tüzüğün ikinci maddesinde ise, işçilerin iş sözleşmelerine ilişkin yapılacak düzenlemelerde ev sahibi ülke mevzuatının geçerli olacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı şekilde Tüzüğün üçüncü maddesinde ise, üye devlet vatandaşının ikamet ettiği yere bakılmaksızın herhangi bir üye devlette, o üye devlet vatandaşı gibi işe girme ve bu işi sürdürme hakkını kullanırken vatandaşlığa dayalı ayrımcılığa ve engellemeye tabi tutulamayacağı ifade edilmiştir. Yine Tüzüğün dördüncü maddesinde, üye devletlerin kendi vatandaşları dışında işçilerin çalışmasını sayı ve oran olarak kısıtlayan ulusal düzenlemelerinin, Birlik üye devletlerinin vatandaşlarına uygulanmayacağı belirtilmiştir.[35] Bu hükümler bir arada değerlendirildiğinde, işe giriş hakkının kullanımı noktasında, gidilen devlet vatandaşları ile o ülkede çalışmak isteyen diğer üye devlet vatandaşları arasında vatandaşlığa dayalı doğrudan veya dolaylı ayrımcı uygulamalar yasaklanmıştır.[36] Hangi durumların dolaylı veya doğrudan ayrımcı uygulamalar olarak kabul edilebileceği Divan içtihatları ışığında gelişmiştir. Aynı şekilde Divan, önüne gelen uyuşmazlıklarda doğrudan ayrımcılık ile dolaylı ayrımcılığın yanı sıra aslında ayrımcı olmayan ancak, uygulanması sonucunda serbest dolaşım hakkını sınırlayan veya engelleyen birtakım ulusal tasarrufları da ABİHA m.45 ve Tüzük hükümlerine aykırı kabul emiştir.[37] İşe giriş hakkı kapsamında doğrudan ayrımcı uygulamalar, bir üye devletin işe alma konusunda kendi vatandaşlarına farklı davranarak, onları diğer üye ülke vatandaşları karşısında avantajlı konuma getirmesi olarak tanımlanabilir.[38] Vatandaşlık temelinde doğrudan ayrımcılık yapan önlemler ana hatlarıyla, bir üye devletin kendi vatandaşı olmayı şart getirmesi, yabancı olmamayı şart getirmesi veya bir kişiyi ülkeye almama veya sınır dışı etme kararı gibi doğası gereği yalnızca yabancılarla ilgili konularda karşımıza çıkmaktadır.[39] Divan’ın bir kararında[40]İspanya deniz ticaret filosuna ait gemilerin kaptan ve ikinci kaptanlarının İspanya vatandaşı olması gerektiğine dair ulusal düzenlemeyi, İspanya’nın kamu güvenliği iddiasını dikkate almayarak doğrudan ayrımcı uygulama olarak kabul etmiştir. Aynı şekilde Divan, başka bir kararında[41]gemilerin tayfasının belli bir oranının Fransız olmasını arayan Fransız Ulusal Hukukuna ait bir düzenlemeyi Tüzük m.4 ve ABİHA m.45’e aykırı bularak doğrudan ayrımcı uygulama kabul etmiştir.[42] Bu durum futbol transfer sistemi bakımından önem taşıyan Bosman[43]davasında da tartışılmıştır. Bu kararla birlikte, “Avrupa Topluluğu (Avrupa Birliği) vatandaşı futbolcuların, sözleşmelerinin bitiminin ardından bonservis gibi kısıtlamalarla transferlerinin engellenmesinin hiçbir hukuki dayanağı olmadığı”, “AB vatandaşı futbolcuların milliyetlerine dayalı herhangi bir kısıtlamanın (en fazla 5 yabancı oyuncu oynatma kuralı) milli takımlar dışında, yapılmasının yasadışı olduğu”, bu konuda kulüpler tarafından yapılacak rekabeti engelleyici centilmenlik anlaşmaların Avrupa Komisyonu tarafından en ağır şekilde cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Görüldüğü üzere, Avrupa Birliği vatandaşı futbolcuların yabancı sınırı kapsamında değerlendirilmesi işe giriş bakımından doğrudan ayrımcı bir uygulama olarak kabul edilmektedir.[44] Üye devletlerin birtakım mevzuat hükümleri, kendi vatandaşları işçiler ile diğer üye ülke vatandaşı işçiler arasında herhangi bir ayrım gözetilmeksizin uygulanmakta görünürken, aslında diğer ülke vatandaşını daha dezavantajlı hale getirebilmektedir. Böylelikle söz konusu düzenlemeyle getirilen haktan mahrum ederek dolaylı bir ayrımcılığa neden olabilmektedir.[45] Nitekim, Divan, işe giriş için özellikle iş başvurusu yapılan ülkede belli bir süre ikamet etme veya çalışma koşulu arayan ulusal düzenlemeleri dolaylı ayrımcı nitelikte ve ABİHA m.45, 1612/68 sayılı Tüzük hükümlerine aykırı bulmaktadır. Divan, İtalya’nın, İtalyan devlet okullarında öğretmen kadrosuna alımı yaparken, belirli bir kıdem şartı arayıp başka bir üye devlette çalışılan süreleri meslek kıdeminden saymamasını, dolaylı ayrımcı kabul ederek ABİHA m.45’a ve 1612/68 sayılı tüzüğe aykırı bulmuştur.[46] Zira İtalya diğer üye ülkelerde çalışanların öğretmen kadrosuna alımını engellemese de mesleki kıdemlerini dikkate almayarak onların işe girişini zorlaştırmaktadır. Benzer şekilde, Petersen[47]davasında, Alman vatandaşı Petersen, Avusturya’da çalıştıktan sonra işsiz kalmış ve Avusturya’da işsizlik ödeneğine hak kazanmıştır. Daha sonra ülkesi Almanya’ya döneceğini belirterek yardımdan yararlanmaya devam etmek istediğini Avusturya yetkili makamlarına bildirse de, makamlar bu ödenekten yararlanmak için “İkamet Şartı” gerektiğini ifade ederek bu talebi reddetmiştir. Divan, somut uyuşmazlıktaki ikamet gerekliliğinin, diğer devletlerden gelen işçilerden çok devlet vatandaşı işçilere kolaylık sağladığını, özellikle işsizlik veya malullük durumlarında kişilerin köken ülkelerine dönme eğilimde oldukları da dikkate alındığında, “ikamet şartının” dolaylı ayrımcılık yaratacağı yönünde karar vermiştir.   

Ulusal mevzuatlarda yer verilen dil koşulu dolaylı ayrımcılığa neden olabilmekle birlikte 1612/68 sayılı Tüzük m.3/1-2 gereği görülecek iş için dil koşulunun gerekli olması hali istisna olarak kabul edilmektedir.[48] Divan, yapmış olduğu yorum ile söz konusu istisna hükmünün sadece üye devletleri kapsamakta olduğunu, işverenlerin bu düzenlemenin kapsamı dışında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Divan’ın verdiği Angonese[49] kararında bu hususlar açıkça gösterilmiştir. Söz konusu olayda İtalya’nın Bolzano bölgesinde faaliyet gösteren bir banka, iş başvurusunda bulunanlardan İtalyanca-Almanca iki dil bildiklerine dair sadece o bölgede yapılan sınav sonucu temin edilebilecek bir sertifika talep etmektedir.

Avusturya’da yaşayan ve başka bir belge ile çift dil bildiğini ispatlayan Angonese, talep edilen sertifika olmadığından işe başvuramamaktadır. Divan, bankanın bu talebini Bolzano’da yaşayanlarla gerek İtalyan gerekse de diğer üye ülke vatandaşları arasında dolaylı ayrımcılık yaptığı gerekçesiyle ABİHA m.45 ve Tüzük m.3’e aykırı bulmuştur. Ayrıca Divan, söz konusu kararında 1612/68 sayılı Tüzük m.3/1-2’de yer alan istisnanın sadece üye devlet ulusal düzenlemelerini kapsadığını ve bu istisnanın işverenlerin öngördüğü işe giriş kuralları bakımından geçerli olmayacağını da açıkça ifade etmiştir.

Kararlarına bakıldığında Divan’ın, işe girişte vatandaşlığa dayalı doğrudan ve dolaylı ayrımcılığın yanında, vatandaşlık temeline dayanmaksızın tüm işçilere uygulanabilen ancak işçilerin serbest dolaşımını engelleyen ulusal tasarrufları da ABİHA m.45 ve Tüzük hükümlerine aykırı kabul emiştir.[50] Bu düzenlemeleri, ayrımcılık içeren düzenlemelerden ayıran nokta, ayrımcılık niyeti ihtiva etmemesine rağmen, uygulanması sonucunda serbest dolaşım hakkına ilişkin sınırlama ve engellemelere neden olmalarıdır.[51] Divan bir kararında, başka bir ülkede çalışıp Danimarka’da ikamet eden işçilerin; çalıştıkları şirkete ait ve bu şirketin tescilli olduğu ülkede kayıtlı olan motorlu araçları, iş veya özel amaçlı olarak Danimarka’da kullanamayacaklarına ilişkin Danimarka ulusal düzenlemesini ABİHA m.45’e aykırı bulmuştur.[52] Her ne kadar bu düzenleme Danimarka vatandaşı olsun olmasın Danimarka’da ikamet edip başka ülkede çalışanlara uygulansa da, Danimarka dışında çalışan işçilere ilişkin birtakım kısıtlamalar getirmesi nedeniyle serbest dolaşıma engel olarak kabul edilmiştir.

1.2.2. İkamet etme hakkı

Birlik üyesi bir devletin vatandaşının, başka bir üye devlette işçilerin serbest dolaşım hakkı kapsamında fiilen çalışabilmesi için ülkeye giriş ve orada ikamet imkanına sahip olması gerekmektedir.[53] Nitekim ABİHA m.45/3-c’ye göre üye devlet vatandaşı işçi, “Başka bir üye devlette, o devlet uyruklarının istihdamını düzenleyen kanun, ikincil düzenleme ve idari kurallara uygun olarak çalışmak amacıyla ikamet etme” hakkına sahiptir. İşçilerin ve ailelerinin çalışmak amacıyla başka bir üye devlet ülkesinde ikametlerini zorlaştıran hukuki engelleri ortadan kaldırabilmek adına 68/360 EEC direktifi yürürlüğe konulmuştur. Daha sonra 2004 yılında 2004/38 sayılı Konsey Direktifi^[54] ile, 68/360 sayılı Direktif yürürlükten kaldırılarak, işçi ve ailelerine tanınan ikamet hakkına ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. [55]Bu direktife göre, Birlik vatandaşları, bir başka üye devletin sınırları içinde, geçerli bir kimlik kartı veya pasaport taşımak dışında herhangi bir şarta bağlı kalmaksızın, üç aya kadar ikamet etme hakkına sahiplerdir (m.6/1). Dolayısıyla işçilerin üç aya kadar kalışları için bir üye devletin vatandaşı olmaları yeterli olup çalışma durumundan kaynakladığını kanıtlamak durumunda değildir.[56] Ayrıca üç aya kadar ikamet hakkı, Birlik üyesi devlet vatandaşına refakat eden veya katılan, Birlik üyesi olmayan ancak geçerli pasaporta sahip aile üyelerine de tanınmıştır (m.6/2). 

Ancak işçilerin serbest dolaşım hakkı kapsamında, Birlik üyesi devlet vatandaşı işçilere m.6’da tanınandan daha avantajlı ve kapsamlı bir ikamet hakkına yer verilmiştir.  Buna göre, ev sahibi Birlik üyesi devlette işçi olanlar üç aydan uzun süreli ikamet etme hakkına da sahiptir. (m.7/1-a). İşçiler, Birlik vatandaşı olmaları nedeniyle ev sahibi ülkede yasal olarak ve kesintisiz bir şekilde 5 yıl boyunca ikamet etmeleri halinde sürekli ikamet hakkına sahip olabilmektedir (m.16). Aynı haktan, bir üye ülke vatandaşı olmayan ve ev sahibi üye ülkede yasal olarak ve kesintisiz bir şekilde 5 yıl boyunca ikamet eden aile üyeleri de faydalanabilecektir.[57] Ayrıca, direktif m.17’de sayılan durumların varlığı halinde işçilerin 5 yıldan önce de sürekli ikamet hakkını elde etmeleri mümkün olmaktadır:

• Bu üye devletin mevzuatına göre belirlenen çalışma yaş haddini doldurmaları nedeniyle veya aylık almak için aranan şartlarını sağlamaları nedeniyle emekli olup çalışmayı bırakanlar, ev sahibi üye devletin ülkesinde üç yıldan uzun süre ikamet etmek ve en az son 12 ayında çalışmış olmak şartıyla (m.17/1-a),
• Kalıcı iş göremezlik sonucunda çalışmayı bırakmış olan işçiler, iki yıldan uzun bir süre devamlı ikamet etmiş olmak şartıyla, (Ancak belirtmeli ki bu iş göremezlik ilgili kişinin, ev sahibi üye devletteki bir kurumdan tam veya kısmi yardım almaya hak kazanmasını sağlayan bir iş kazası veya meslek hastalığı sonucunda meydana gelmişse, ikamet süresi koşulu aranmayacaktır.)
• Ev sahibi üye devlette üç yıl devamlı olarak çalıştıktan ve ikamet ettikten sonra ikametleri halen bu üye devletteyken başka bir üye devlette çalışan ve her gün veya en az haftada bir ikamet ettikleri ev sahibi dönen işçiler, beş yıl şartı aranmaksızın daimi ev sahibi ülkede ikamet hakkına sahip olabileceklerdir.

Birlik vatandaşlarının, fiilen çalışmasalar dahi “bir hastalık veya kaza sonucu geçici olarak çalışamaz hale gelmeleri”, “bir yıldan fazla çalıştıktan sonra usulünce kayıtlı; istekleri dışında işsiz olmaları ve ilgili istihdam bürosuna iş aramak için kayıt yaptırmaları”, “bir yıldan az süreli bir iş sözleşmesini tamamlaması nedeniyle veya sözleşmenin süresi daha uzun olmasına rağmen on iki ayı doldurmadan iradesi dışında işsiz kamışsa ve ilgili istihdam bürosuna iş aramak için kayıt yaptırmışsa[58]mesleki eğitime başlamaları[59]hallerinde de işçi statüsünü koruyacakları kabul edilmiştir (m.7/3). Bu şekilde işçi statüsünü muhafaza edenler, 2004/38 sayılı Direktif çerçevesinde, 3 aydan daha uzun süreli ikamet hakkına ve kural olarak ev sahibi üye devlet vatandaşları ile eşit muamele görme hakkına sahiplerdir. 

İkamet hakkı daha çok henüz işçi sıfatına sahip olmamakla birlikte iş arayışındaki kişiler bakımından uyuşmazlık çıkmasına neden olmaktadır.[60] Antonissen[61]kararında, Divan, hükmü geniş yorumlayarak iş arayanların da kısmen işçi statüsüne sahip olduklarını kabul etmiş ve iş aramak amacıyla bir başka üye devlete girme ve o devlette belirli bir süre kalma hakkına sahip olduklarına karar vermiştir.[62] Bu davada Divan’a göre iş aramayı sürdürdükleri ve gerçekten yüksek şansları olduğu sürece bu kişilerin en az altı ay ve daha fazla kalma hakları olmalıdır. Dolayısıyla altı aylık sürenin bitiminden sonra da kişinin iş bulabileceği yönünde kuvvetli deliller olması halinde de bu süre uzatılabilmelidir. Bu durumda ev sahibi üye ülke kişiden ülkeyi terk etmesini isteyemeyecektir^[63]. Fakat bu süre zarfında ev sahibi üye devletten sosyal destek alma hakkına sahip değildirler[64].

1.2.3.Ayrımcılık yasağı

Birlik içerisinde işçilerin serbest dolaşımının gerçekleştirilebilmesi için işe giriş yanında iş ilişkisi süresince de birlik üyesi başka ülke vatandaşı işçi ile ev sahibi üye ülke vatandaşı işçi arasında ayrımcılığın engellenmesi gerekmektedir[65] İş ilişkisi süresince eşit muamele hakkını dört alt başlık altında incelemek mümkündür[66].Bu başlıklar 1612/68 sayılı Tüzük m.7’de düzenlenmiştir:

İlk olarak Tüzük m.7/1’de, “bir üye devlet vatandaşı olan işçi, diğer bir üye devlette, özellikle ücret, işten çıkarma ve işsiz kalma halinde yeniden işe girme gibi iş ve çalışma koşulları bakımından ulusal işçilerden vatandaşlığı nedeniyle farklı muamele göremeyeceği” düzenlenmiştir. Bu hükümle çalışmak için gelen başka üye ülke vatandaşı işçilere de ulusal işçiler arasında iş koşulları ve işten çıkma konularında farklı bir muamelenin uygulanamayacağı hüküm altına alınmıştır. Örneğin, Divan iş akitlerinin süresine yönelik getirilen sınırlamaları^[67] veya hizmet sürelerinin hesaplanmasında^[68], başka üye ülke vatandaşı işçilere de ulusal işçiler arasında vatandaşlığa dayalı ayrımcılığa neden olan farklı uygulamaları eşit muamele hakkına aykırı kabul etmiştir. 

İkinci olarak 1612/68 sayılı Tüzük m.7/2’ye göre, çalışmak için gelen başka üye ülke vatandaşı işçiler de ulusal işçilerin sahip olduğu vergi ve sosyal avantajlara sahip olmalı, bu konuda göçmen işçiler ve ulusal işçiler arasında vatandaşlığa dayalı ayrım yapılmamalıdır. Bu durum 1612/68 sayılı Tüzük’ün devamı niteliğindeki 492/2011 sayılı Tüzük m.7/2’de de “Bir üye devlet vatandaşı işçi, ulusal işçiler ile aynı sosyal avantajlardan ve vergi avantajlarından yararlanır.” şeklinde vurgulanmıştır. Ancak “sosyal avantajlar” kavramından ne anlaşılması gerektiği Tüzük’te gösterilmemiştir. Divan Even[69] kararında sosyal avantaj kavramını geniş bir şekilde tanımlamıştır: “Bu tüzüğün başka üye devletlerin vatandaşı olan işçilere sunduğu avantajlar, bir iş sözleşmesiyle bağlantılı olsun veya olmasın, başta işçi olarak sahip oldukları objektif statüleri ve sırf ulusal sınırlar içinde ikamet etmeleri sebebiyle genellikle ulusal işçilere tanınan avantajlardır. Bu avantajların diğer üye devlet vatandaşlarına da tanınması, topluluk içinde dolaşımlarını kolaylaştırması açısından uygun görülmektedir.”[70] Bu kapsamda, geniş aileler için tarife indirimi, engelli erişkin ödeneği, düşük gelir düzeyli ailelere yönelik çocuk doğumu nedeniyle tanınan faizsiz kredi, geliri yetersiz olan yaşlılara yönelik özel yaşlılık ödeneği, cenaze ödeneği, askerlik görevini yerine getirmek için iş sözleşmesinin askıya alınması, indirimli tren bileti gibi avantajlar sosyal yardım olarak kabul edilmiştir[71]. Ayrıca belirtmek gerekir ki, ilgili yardımlar birlik üyesi işçi tarafından talep edilebileceği gibi mümkün olması halinde ailesi tarafından da ileri sürülebilir[72]. Nitekim Divan, Cristini[73]davasında, ulusal demiryolu otoritesinin geniş aileler için çıkardığı tarife indirim kartlarını Birlik vatandaşı işçinin vefatından sonra ilgili üye devlette kalan ailesinin yararlanmak üzere talep edebileceğini kabul etmiştir.

Üçüncü olarak, 1612/68 sayılı Konsey Tüzüğü'nün 7. maddesinin 3. fıkrası uyarınca mesleki eğitim alanında eşit muamele yapılacağı düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca, birlik üyesi başka devlet vatandaşı işçiler de mesleki eğitim okullarına ve merkezlerine ulusal işçilerle aynı koşullarda başvuru ve eğitim alma hakkına sahiptir. Mesleki eğitimin ne olduğu Divan tarafından, Gravier[74]davasında gösterilmiştir: “… kişiyi belli bir meslek, sanat veya istihdama hazırlayan veya böyle bir meslek, sanat veya istihdam için gerekli eğitim ve becerileri kazandıran her türlü öğretim, ona katılan öğrencilerin yaşı ve eğitim düzeyi ne olursa olsun ve eğitim programında bir genel öğretim unsuru olsa bile, mesleki eğitimdir.”. Bu bağlamda, Divan belli bir işe hazırlanma koşulu ile üniversitelerde verilen eğitim de mesleki eğitim kapsamında değerlendirilmiştir. Nitekim Blaizot[75]davasında Divan, programın sonunda verilen derece belli bir meslek, sanat veya istihdam için gerekli ehliyeti doğrudan doğruya sağlamadığı takdirde bile, genel olarak bir üniversite derecesinin “mesleki eğitim” kapsamına girebileceğini kabul etmiştir. Bunun için söz programın belki bir meslek, sanat veya istihdamda gerekli bilgi, eğitim veya becerileri kazandırması yeterli olup mesleğin resmi bir ehliyet gerektirmemesi veya üniversite derecesinin kendi başına bir mesleğe resmi giriş şartını teşkil etmemesi, programın “mesleki eğitim” olarak görülmesini engellemeyecektir. Ancak üniversitede verilen eğitimin özel nitelikleri itibarıyla, kendilerini belirli bir mesleğe hazırlamak değil, genel bilgilerini geliştirmek isteyen kişiler için tasarlanmış bazı öğrenim kursu niteliği taşıması halinde mesleki eğitim söz konusu olmayacaktır. Mesleki eğitim kapsamında, eğitime kabul edilecek öğrenci sayısına eğitimin verildiği ülke vatandaşları hariç olmak üzere belli sayıda kota konulması farklı muamele yasağına aykırı nitelik taşıyacaktır[76].Son olarak 1612 sayılı Tüzük m.7/4’e göre, işe elverişliliğe ilişkin olarak kolektif tüzük, bireysel ve toplu iş sözleşmesinde işe giriş, tazminat veya işten çıkarma konularında diğer üye devlet vatandaşı olan işçilere yönelik ayrımcılık içeren hükümlere yer verilmesi halinde, bu hükümler geçersiz sayılacaktır.

Bütün bu hakların yanı sıra, yine aynı Tüzük m.8 ve 9’da, gerek ticari birliklere, sendikalara üye olma gerekse bu birliklere ilişkin hakların kullanımında, birlik üyesi başka devlet vatandaşı işçilerin; ulusal işçilerle aynı haklara ve ev sahibi olma konusunda da ulusal işçilerin sahip oldukları tüm hak ve avantajlara sahip oldukları belirtilmiştir[77]

1.3. İşçilerin Serbest Dolaşım Hakkının İstisnaları

İşçilere, tanınan Birlik içerisinde serbest dolaşım hakkı sınırsız bir hak olmayıp sınırları ABİHA m.45/3’te, “kamu düzeni, kamu güvenliği ve halk sağlığı” olarak gösterilmiştir. Buna göre, işçilerin serbest dolaşım hakkına, kamu düzeni, kamu güvenliği ve halk sağlığı gerekçeleriyle birtakım sınırlamalar getirilmesi mümkündür. Yine ABİHA m.45/son’da işçilerin serbest dolaşımına ilişkin hükümlerin kamudaki istihdama ilişkin uygulanmayacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla kamu hizmeti içinde kalan durumlar da serbest dolaşım hakkının kapsamı dışında kalacaktır.

Üye devletlerin, işçilerin serbest dolaşım hakkına, kamu düzeni, kamu güvenliği ve halk sağlığı gerekçeleriyle birtakım sınırlamalar getirilebilmesi için yapılacak sınırlamanın orantılı olması gerekmektedir[78].Yani, bu istisnalardan birinin varlığıyla birlikte üye devletin öngördüğü önlemin; istisna ile orantılı ve başka bir şekilde gerçekleştirilmesinin mümkün olmaması gerekmektedir. Bu bağlamda, üye devletin, serbest dolaşım hakkını sınırlandırarak ulaşmak istediği amacın, işçilerin serbest dolaşımını daha az engelleyecek başka bir önlemle gerçekleştirilmesi mümkünse, üye devletin önlem olarak bu hakkı sınırlandırması anlaşmada sayılan sebepler olsa dahi, işçilerin serbest dolaşım hakkının ihlali olarak değerlendirilecektir[79]. Aksi halde devletlere genel nitelik taşıyan bu istisnalarla serbest dolaşım hakkını serbest bir şekilde sınırlandırma imkânı getirilmiş olacaktır[80].Antlaşma hükmünün yanı sıra Birlik üye devlet vatandaşlarının diğer bir üye devlet topraklarında dolaşım ve ikamet hakkının; kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığı gerekçeleriyle sınırlandırılabilmesi 64/221 sayılı Konsey Direktifi’yle ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Ancak, daha sonra 2004/38 sayılı Direktif ile 64/221 sayılı Konsey Direktifi yürürlükten kaldırılmış ve aynı konu 2004/38 sayılı Direktif’in IV. başlığında düzenlenmiştir. 2004/38 sayılı Direktif’in 27. maddesinde, üye devletlerin kamu düzeni, kamu güvenliği ve halk sağlığı gerekçelerine dayanarak serbest dolaşım hakkını kısıtlayıcı önlemler alabileceğini, ancak ekonomik gerekçelerin bu kısıtlamaları haklı kılmayacağı belirtilmektedir. Üye devletlerin bu gerekçelere dayanarak alabileceği önlemlerin istisna kapsamına girebilmesi için, orantılılık ilkesine uygun olmaları, münhasıran ilgili kişinin bireysel davranışlarına dayandırılması ve bu tavırların toplumun temel çıkarlarından birine yönelik gerçek, mevcut ve yeterli bir tehdit oluşturması gerekmektedir. Ayrıca bu istisnalar ekonomik çıkarlara hizmet etmek için kullanılamayacaktır[81].1.3.1.Kamu düzeni  

Kamu düzeni kavramı, devletler arasında farklılık göstermesi nedeniyle en çok tartışılan konulardan biri olarak sıklıkla Divan’a taşınmıştır. Zira bu durum Birlik üyesi devletler kamu düzenine dayanarak istisna hükümleri getirmekte, serbest dolaşımdan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçınma yoluna gitmektedirler[82] Dolayısıyla bu nedenle Divan’ın kamu düzeni yorumu önem kazanmaktadır.

Divan kamu düzeni kavramına ilk olarak Van Duyn[83] davası yorum getirmiştir. Hollanda vatandaşı Van Duyn İngiltere’de faaliyet gösteren bir kilisede çalışmak için bu ülkeye gelmek istemiş ancak söz konusu talebi kilisenin bağlı bulunduğu tarikatın kamu düzenini tehlikeye soktuğu için reddedilmiştir. Serbest dolaşım hakkı sahibi olduğu iddiasıyla Van Duyn tarafından açılan davada, Divan, kamu düzeni kavramının devletten devlete farklılık arz edebileceğini kabul etmiş, söz konusu kavramının tanımlanmasında Antlaşma hükümleri çerçevesinde üye devletlere de belli ölçüde takdir yetkisi tanınmasının önemli olduğunu ve kişiye uygulanacak önlemin tespitinde dikkate alınması gereken şeyin bireysel davranışları olduğunu vurgulamıştır. Ayrıca Divan kararında, tarikatın İngiltere’de hukuka aykırı olmadığına ve İngiliz vatandaşlarının serbestçe üye olabildiğine dikkat çekmiştir[84] Bouchereau[85]Kararı’na konu olan olayda ise İngiltere’de ücretli çalışma gerçekleştiren ve uyuşturucu bulundurma suçundan hakkında şartlı tahliye kararı verilen Fransız vatandaşı Bouchereau’nun, İngiliz göçmen mevzuatına uygun olarak sınır dışı edilmesi talep edilmiştir. Divan bu konuya ilişkin kararında kamu düzeni gerekçesiyle kişilerin serbest dolaşımının kısıtlanabilmesi için toplumun temel çıkarını etkileyen gerçek ve yeterince ağır bir tehdidin var olması gerektiği belirtilmiştir[86]. Divan Adoui ve Cornoaille[87] kararında hayat kadını olmaları nedeniyle Belçika’da ikamet etmelerine kamu düzeni gerekçesiyle izin verilmeyen Fransız vatandaşları Bayan Adoui ve Bayan Cornuaille’nin talebinin, Belçika’da hayat kadını olmanın suç olmaması ve Belçikalı kadınların da bu işi yapabilmesi nedeniyle kamu düzenine aykırılık teşkil etmeyeceği yönünde karar vermiştir.

1.3.2.Kamu güvenliği

Kamu güvenliği kavramı, bir üye devletin hem iç hem de dış güvenliğini içermektedir. Kamu düzenine kıyasla oldukça sınırlı bir kapsama sahip olan bu istisna, terör, casusluk gibi konular ile üye devleti istikrarsızlığa sürükleyebilecek nitelikteki aktivitelerin varlığı halinde söz konusu olabilmektedir[88].Dolayısıyla, söz konusu istisnanın ülkenin varlığını tehlikeye düşürebilecek açık bir tehdidin varlığını gerektirdiği söylenebilir. Nitekim, üye devletlerin varlıklarını doğrudan etkileyebilecek bu gerekçe konusunda takdir yetkisinin büyük oranda devletlere bırakılması gerektiği ifade edilmektedir[89]Ancak belirtmek gerekir ki, kamu güvenliği bağlamında alınacak önlemlerin belirlenirken, oransallık ilkesine uyulmalı ve münhasıran ilgili bireyin kişisel davranışına dayanmalıdır. Bu yönden ilgili bireyin kişisel davranışı, toplumun temel çıkarlarından birisini etkileyen gerçek, mevcut ve yeterince ciddi bir tehlike oluşturmalıdır^[90][91]. Bu bakımdan önceki adli sicil kayıtları, tek başlarına kamu güvenliği temelinde önlem almak için temel oluşturmayacaktır[92] Ayrıca kamu güvenliği zeminine dayalı bir sınır dışı etme kararı alınmadan önce ev sahibi üye devlet kişinin ne kadar süredir sınırları dâhilinde ikamet ettiği, yaşı, sağlık durumu, ailevi ve ekonomik durumu, ev sahibi üye devlete sosyal ve kültürel entegrasyonu ve menşe ülkesindeki bağlantılarının boyutu gibi hususları da göz önünde bulundurmak durumundadır[93].

1.3.3. Kamu sağlığı

Kamu sağlığı nedeniyle işçilerin serbest dolaşım hakkının sınırlanabilmesi için 2004/38 sayılı Direktif’te iki farklı durum düzenlenmiştir. Bunlardan ilki üye devletlerin, ancak belirli hastalıkların varlığı halinde dolaşım serbestisini sınırlayabilecekleridir. Buna göre, bu sınırlamaya konu olabilecek hastalıklar; üye devletler Dünya Sağlık Örgütü’nün ilgili organlarınca tanımlanan salgın potansiyeline sahip olan hastalıklar ile diğer bulaşıcı veya bulaşıcı parazit hastalık olarak belirtilmiş hastalıkların ev sahibi üye devletin vatandaşlarına uygulanan koruma hükümlerine tabi tutulanlarıdır[94].Diğeri ise, üye devletlerin gerekli olduğuna yönelik ciddi belirtiler varsa ülkeye giriş tarihinden itibaren üç ay içinde ikamet hakkına sahip olan kişilerin burada belirlenen hastalıkları taşımadıklarını doğrulamak adına bedelsiz tıbbi müdahaleden geçebilmesini isteyebilmesidir. Ancak bu durumda bu tıbbi denetimler rutin bir biçimde yapılamayacaktır[95].Bu üç aylık sürenin sona ermesinden meydana gelen hastalıkların sınır dışı etme kararı için neden teşkil etmeyeceği ifade edilmelidir.

Belirtmek gerekir ki, kamu düzeni ve kamu güvenliğinden farklı olarak kamu sağlığı istisnasına bir üye devlet vatandaşının diğer üye devlet topraklarına ilk girişinde veya giriş tarihinden itibaren ilk beş yıl içerisinde başvurabilmektedir. Zira, ikamet hakkı bir kez edinildikten sonra kamu sağlığı gerekçesiyle bu hakka itiraz edilmesi mümkün değildir[96].Kamu sağlığının korunması ile ilgili olarak sağlamayı amaçladıkları koruma derecesi hakkında karar vermek üye devletlere düşmektedir. Ayrıca insan sağlığına yönelik riskin varlığı veya derecesi ile ilgili belirsizlikler bulunmaktaysa ihtiyatlılık ilkesi gereği üye devletler, bu risklerin gerçekliğinin tam anlamıyla açıklığa kavuşmasını beklemeksizin koruyucu önlemler alabileceklerdir[97].

1.3.4.Kamu sektöründe çalışma

ABİHA m.45/4’e göre bu maddede yer alan hükümler kamu sektöründeki işler bakımından uygulanmayacaktır. Buna göre, bir üye devletin, kamu sektöründeki işleri bakımından vatandaşı olma şartı araması işçilerin serbest dolaşım hakkının sınırlandırılması anlamına gelmeyecektir[98]. Ancak Divan bu istisnayı dar yorumlamış olup kamu sektöründeki her işin bu istisna kapsamında sayılamayacağını kabul etmiştir[99].Divan’ın verdiği kararlarda, yerel yönetimlerde istihdam edilen müfettiş, gece nöbetçiliği ve mimarlık; merkezi yönetimlerde müdürlük, devlete teknolojik ve bilimsel danışmanlık işlerini bu kapsamda istisna kapsamında saydığı; savaş zamanlarında güvenlik ve irtibat görevi dışında demiryolu işçiliği, devlet hastanelerinde hemşirelik, stajyer öğretmenlik, dil öğretmenliği, orta okul öğretmenliği, yerel yönetimlerde bahçıvanlık ve boyacılığı istisna kapsamı dışında tuttuğu belirtilmektedir[100].

2. TÜRK İŞÇİLERİN AVRUPA BİRLİĞİNDE SERBEST DOLAŞIM HAKKI

2.1. Avrupa Birliği’nde Türk İşçilerin Serbest Dolaşımına İlişkin Düzenlemeler

Türk işçilerin, Avrupa Birliği üyesi devletlerde serbest dolaşımına ilişkin Ankara Anlaşması, Katma Protokol ve Ortaklık Konseyi kararlarında düzenlemeler yer almaktadır.

2.1.1. Ankara Antlaşması

Avrupa Ekonomik Topluluğu Kurucu Antlaşması m.238, Topluluğa bir üçüncü devletle, bir devletler birliğiyle ya da bir milletlerarası örgütle, karşılıklı haklar ve yükümlülükler, toplu davranışlar ve özel yöntemlerle niteliği belirlenen ortaklık kuran antlaşmalar yapabilme yetkisi vermekteydi. Türkiye bu maddeye istinaden 31.07.1959 tarihinde bu maddeye istinaden bir “ortaklık antlaşması” yapmak amacıyla başvuruda topluluğa başvuruda bulunulmuştur[101]Bu başvuruyla birlikte taraflar arasında 28.09.1959 tarihinde görüşmeler başlamış. Bunun sonucunda taraflar arasında 12.09.1963 tarihinde Ankara Anlaşması (Türkiye ile Avrupa Ekonomik Topluluğu Arasında Bir Ortaklık Yaratan Anlaşma) imzalanmıştır[102].Ankara Antlaşması m.2/1’de bu antlaşmanın amacı gösterilmiştir. Buna göre bu antlaşmayla Türk insanının yaşam standardının yükseltilmesi ve Türkiye’nin Topluluğa ileri bir tarihte katılımını kolaylaştırmak adına, akit taraflar arasında, işgücü alanında, serbest işçi akımını kademeli olarak gerçekleştirmek (m.12), yerleşme (m.13) ve hizmet edimi serbestliği kısıtlamalarını kaldırmak (m.14) suretiyle ticaret ve ekonomik ilişkilerin sürekli ve dengeli güçlendirilmesi amaçlanmıştır[103]. Bu hedef doğrultusunda antlaşmada kişilerin (ve bu bağlamda işçilerin) serbest dolaşımına dair kısıtlamaların kaldırılmasına ilişkin düzenlemeler öngörülmüştür. Nitekim Antlaşmanın, “Ekonomik Nitelikteki Sair Hükümler” başlığını taşıyan üçüncü bölümünde yer alan işçilerin serbest dolaşımına ilişkin m.12. hükmü şu şekildedir: “Akit Taraflar, aralarında serbest işçi akımını kademeli olarak gerçekleştirmek için, Topluluğu kuran Antlaşma'nın 48, 49 ve 50. maddelerinden esinlenmekte uyuşmuşlardır.”[104].

Görüldüğü üzere, taraflar bu maddede işçilerin serbest dolaşım hakkının özünün Topluluğu kuran Antlaşmanın ilgili hükümlerden esinlenerek dolduracağını ifade etseler de bu konuda Ortaklık Konseyinin yetkili olduğunu belirtmemişlerdir¹⁰⁹. Ancak, Komisyon tarafından getirilen açıklamada hükümde geçen “esinlenmek” kavramının, Ankara Anlaşması’nın istenilen şekilde işlerlik kazanmasını temin etmek için Ortaklık Konseyinin tasarrufta bulunmasını sağlamak amacına işaret eden bir referans noktası ya da çerçeve olduğu ifade edilmiştir[105]. Divan kararlarında Topluluk tarafından üçüncü ülkelerle yapılan anlaşmanın içerdiği bir hükmü, metni ve ilgili olduğu anlaşmanın anlam ve amacı açısından, yerine getirilmesi, bir başka eyleme bağlı olmayan açık ve kesin yükümlülük içermesi durumunda doğrudan uygulanabilir kabul etmektedir. Bu nedenle Divan’ın kararlarında da ifade ettiği üzere, geleceğe yönelik program mahiyeti taşıması ve kaleme alınış şekli dikkate alındığında, Ankara Antlaşması m.12 tek başına işçilerin serbest dolaşımını doğrudan düzenlemeye yetecek açıklıkta ve kesinlikte değildir. Bu nedenle hükmün devletlerin iç hukuk düzenlerinde doğrudan uygulanabilir bir Topluluk Hukuku kuralı niteliği taşımadığı kabul edilmektedir[106]. Bunun dışında Ankara Antlaşmasında doğrudan işçilerin serbest dolaşım hakkına ilişkin olmamakla birlikte bu hakkı doğrudan ilgilendiren iki madde daha yer almaktadır[107].Bunlardan ilki tarafların ahde vefa yükümlülüğünü düzenleyen m.7’dir. Buna göre taraflar, Antlaşmadan doğan yükümlülüklerin yerine getirilmesini sağlayıcı her türlü genel ve özel tedbirleri almak ve Anlaşma hedeflerinin gerçekleştirilmesini tehlikeye düşürülebilecek her türlü tedbirden sakınmakla yükümlüdürler. 

Bir diğeri ise, ayrımcılık yasağını düzenleyen m.9’dur. Buna göre, Taraflar, Antlaşmanın uygulanma alanında, m.8’in uygulanması ile ilgili olarak ortaya konabilecek özel hükümler saklı kalmak üzere, uyrukluk dolayısıyla uygulanan her türlü ayrımın, Topluluğu kuran Anlaşmanın m.7’de anılan ilke uyarınca yasak olduğunu kabul etmişlerdir. Bu bağlamda örneğin Türk vatandaşlarına uygulanan oturma izni verilmesi ve süresinin uzatılması işlemleri için belirlenen ücretler aynı belgeler için Birlik vatandaşlarından istenen ücretlere eşit değilse, bu durum ayrımcı ücretlendirme olarak değerlendirilecektir[108].

2.1.2. Katma protokol

Ankara Anlaşması’nda öngörülmüş olan geçiş döneminin gerçekleşme şartları, usulleri, sıra ve süreleri ile ilgili hükümlerini tespit etmek üzere 23 Kasım 1970 tarihinde Brüksel'de taraflar arasında Katma Protokol[109]imzalanmıştır. Bu Protokolde, Türk işçilerinin serbest dolaşımı hakkına ilişkin daha ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir.

Katma Protokol’ün “Kişilerin ve Hizmetlerin Serbest Dolaşımı” başlıklı II. kısmının “İşçiler” başlığını taşıyan birinci bölümünde yer alan m.36’da Türkiye ile Topluluk üyesi devletler arasında işçilerin serbest dolaşımının Ankara Antlaşması m.12’de yer alan ilkeler dikkate alınarak bu antlaşmanın yürürlüğe girişinin (01.12.1964)  on ikinci yılı sonu ile yirmi ikinci yılı sonu arasında kademeli olarak gerçekleştirileceği düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere bu hüküm, Ankara Anlaşması m.12 temelinde hedeflenen işçilerin serbest dolaşımının taraflar arasında karşılıklı ve kademeli olarak gerçekleştirilmesini öngörmektedir[110].Bu kademeli geçişin sona ereceği süre olarak belirlenen ikinci yılı sonu süresinin (30.11.1986), Türkiye’nin, Topluluğa üye olması ile herhangi bir bağlantısı bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu Türkiye’nin, Birlik üyesi sıfatını haiz olmaması hükmün uygulanmasının önüne bir engel teşkil etmemektedir[111].Hükmün ikinci fıkrasında bu konudaki gerekli usulleri Ortaklık Konseyi’nin kararlaştıracağı ifade edilmiştir. Bu çerçevede Ortaklık Konseyi işçilerin serbest dolaşımını öngörülen sürede Topluluğu kuran Antlaşmanın serbest dolaşıma ilişkin ilkelerini esas alarak belirlemek ve uygulamakla yetkili kılınmıştır[112]. Divan, Ankara Antlaşması m.12 gibi Katma Protokol m.36’nın da tek başına işçilerin serbest dolaşımını doğrudan düzenlemeye yetecek açıklıkta ve kesinlikte olmadığını ve bu nedenle devletlerin iç hukuk düzenlerinde doğrudan uygulanabilir bir Topluluk Hukuku kuralı niteliği taşımadığı ifade etmiştir[113].Ankara Antlaşması m. 9’a benzer şekilde Katma Protokol m.37’de de ayrımcılık yasağına ilişkin bir hükme yer verilmiştir. Buna göre, üye devletler, Türk işçiler ile Topluluk üyesi diğer devlet vatandaşı işçiler arasında vatandaşlıktan kaynaklı çalışma şartları ve ücret bakımından herhangi bir farklı işleme yer vermeyen bir rejim tesis etme konusunda yükümlü kılınmıştır. Katma Protokolün ayrımcılık yasağına ilişkin bu hükmünün yeterli derece somut yükümlülükler içermesi nedeniyle doğrudan etki yaratacağı ifade edilmektedir[114]. Bu bağlamda Birlik Hukukunun işçi için getirdiği tanım ve koşullar, Ankara Antlaşması kapsamındaki Türk işçiler için de geçerli olacaktır[115].Öte yandan, Katma Protokol m. 38, işçilerin serbest dolaşımının kademeli olarak gerçekleşene kadar, Ortaklık Konseyi’nin, Türk uyruklu işçilerin her üye devlette çalışmalarını kolaylaştırmak amacıyla, bu işçilerin serbestçe meslek ve yer değiştirmelerinden ortaya çıkan bütün sorunları ve özellikle çalışma ve oturma izinlerinin uzatılmasını inceleyebileceğini hükme bağlamaktadır. Bu bağlamda Ortaklık Konseyi’nin üye devletlere tavsiyede bulunabileceği ifade edilmektedir[116].Katma Protokol m.39’da bu Protokolün yürürlüğe girişinin birinci yılının bitiminden önce, Ortaklık Konseyi’nin, sosyal güvenlik alanında, Birlik içinde yer değiştiren Türk işçiler ve bunların Topluluk içerisinde ikamet eden aileleri yararına düzenlemeler yapacağını düzenlenmiştir.

2.1.3. Ortaklık Konseyi kararları

Divan, Anlaşma ve Katma Protokol hükümlerinin esasen geleceğe yönelik program hüküm niteliği taşımasının, Antlaşma ile öngörülen belirli programların uygulanmasına etkinlik kazandıran Ortaklık Konseyi kararlarının doğrudan etkiye sahip olmasını önlemeyeceğini kabul etmiştir[117].Bu bağlamda Ankara Anlaşması ve Katma Protokol hükümlerinin yanında Ankara Anlaşması’yla kurulan Ortaklık Konseyinin kararları da Türk vatandaşı işçilerin Avrupa Birliği ülkelerinde serbest dolaşımına ilişkin önem arz etmektedir[118].

2.1.3.1. 2/76 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı

Katma Protokolün Ortaklık Konseyini yetkilendiren hükümleri çerçevesinde, işçilerin serbest dolaşımına ilişkin üç Ortaklık Konseyi Kararı çıkarılmıştır. Bunlardan ilki 20.12.1976 tarihinde kabul edilen “Ankara Anlaşması’nın Uygulanmasına ilişkin 2/76 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı”dır. Bu Karar, Katma Protokol m.36’nın uygulanabilirliğini sağlamak üzere işçilerin serbest dolaşımının 1 Aralık 1976 tarihinde başlayan dört yıllık ilk dönemini düzenlemektedir[119].2/76 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı m.2’de, topluluk üyesi devletlerden birinde yasal bir şekilde üç yıl çalışan bir Türk işçinin bu Topluluk üyesi devletin vatandaşı işçilere tanınan önceliklere hak kazanacağı ve normal şartlarda yapılan ve söz konusu devletin iş bulma kurumlarında iş, çalışma alanı ve bölge itibarıyla kayıtlı bulunan işlere başvurabileceği hüküm altına alınmıştır (m. 2/1-a). Aynı maddede Türk işçinin, Topluluk üyesi bir devlette beş yıl yasal bir şekilde çalıştıktan sonra aynı ülkede herhangi bir ücretli işe girme serbestisine sahip olacağı kabul edilmiştir (m. 2/1-b). Ayrıca yıllık izin, hastalık doğum veya iş kazası nedeniyle kısa süreli işten uzaklaşmaların yasal çalışma süresinden sayılacağı ancak ilgili yetkili kurumlar tarafından belgelenen istem dışı işsizlik süreleri ve hastalık nedeniyle uzun süreli işi terk etmenin yasal çalışma sürelerine dâhil edilemeyecektir (m. 2/1-c). Bu durumlara ilişkin usulleri Topluluk üyesi devletler kendi ulusal mevzuatları kapsamında belirleyecektir (m. 2/2). 

2/76 sayılı Kararın m.7’de Topluluk üyesi devletler ve Türkiye’nin yasal olarak sınırları içinde ikamet eden ve çalışan işçilere işe girme konusundaki şartlara yeni sınırlamalar getiremeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu hüküm, anlaşmada akit taraflara, anlaşmanın yürürlüğe girdiği tarihte geçerli olan şartları mevcut halinden daha kötüye doğru değiştirmelerini yasaklayan, yani standstill klozu niteliği taşımaktadır[120]. Divan, Sevince kararında bu hükmün doğrudan uygulanabilir nitelikte bir hüküm olduğunu da açıkça ifade etmiştir[121].

2.1.3.2. 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı

İşçilerin serbest dolaşımının ikinci aşaması, Ortaklık Konseyi tarafından 2/76 sayılı Karardan tam dört yıl sonra 19.09.1980 tarihinde kabul edilen “Ortaklığın Geliştirilmesine ilişkin 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı” ile belirlenmiştir. Bu Karar, 2/76 OKK’ya göre daha geniş kapsamlı olup, sosyal alanda göçmen işçilerin ve aile bireylerinin hukuki durumlarına ilişkin, özellikle çalışma hakkı çerçevesinde birtakım iyileştirmeleri kapsamaktadır[122].

 Bu bağlamda 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararının hükümleri genel anlamda, 2/76 sayılı Ortaklık Konseyi Kararının tamamlayıcısı ve bu kararın daha az etkin hükümlerini ikame eder niteliktedir[123].1/80 Ortaklık Konseyi Kararı’nda, göçmen işçiler ve onların aile bireylerinin işgücü pazarına girme, çalışma koşulları, eğitim teşvikleri gibi konulara ilişkin hükümler yer almaktadır. Bu çerçevede, işçilerin serbest dolaşım hakkı kapsamında özellikle bu Kararın m.6 ve m.7 hükümleri önem arz etmektedir. 

1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı m.6/1’de Türk işçilerin serbest dolaşım hakkından yararlanma şartları gösterilmiştir. Bu hüküm şu şekildedir: 

“Aile bireylerinin serbestçe işe girmelerine ilişkin 7’nci madde hükümleri saklı kalmak

kaydıyla, bir üye devletin işgücü piyasasına yasal olarak dahil bulunan bir Türk işçisi:

O üye devlette bir yıllık yasal çalışmadan sonra, eğer iş mevcut ise, aynı işverenin yanında çalışma iznini yeniletme hakkına sahiptir;

O üye devlette, üç yıllık yasal işten sonra ve Topluluk üye devletleri işçilerine tanınan

öncelik saklı kalmak kaydıyla, dilediği bir işveren yanında, ancak aynı meslek için, o üye devletin iş bulma kurumlarına kayıtlı ve normal şartlarda yapılmış bir iş teklifine başvurma hakkına sahiptir;

O üye devlette, dört yıllık yasal çalışmadan sonra, dilediği bütün ücretli işlere serbestçe girme hakkına sahiptir.”

Hükmün ele alınış biçiminden, üçüncü bendin Türk işçisine yalnızca kendisine yapılan iş teklifini kabul etme hakkını değil, aynı zamanda üye devlet işçilerine öncelik hakkı tanınmaksızın, kendi seçeceği herhangi bir ücretli işe girme ve iş arama hakkını koşulsuz olarak tanıdığı kabul edilmelidir[124] . Bu hükmün devamında kısa süreli ve uzun süreli devamsızlığa ilişkin 2/76 sayılı Karar m.2’ye benzer bir hükme yer verilmiştir(m.6/2). Buna göre yıllık izin, hastalık doğum veya iş kazası nedeniyle kısa süreli işten uzaklaşmaların yasal çalışma süresinden sayılacağı ancak ilgili yetkili kurumlar tarafından belgelenen istem dışı işsizlik süreleri ve hastalık nedeniyle uzun süreli işi terk etmenin yasal çalışma sürelerine dâhil edilemeyecektir. Aynı şekilde bu madde kapsamında düzenlenen konularda usuller ulusal mevzuatlar çerçevesinden belirlenecektir(m.6/3). Bu hüküm de Avrupa Birliği’ne üye devletler bakımından doğrudan etkiye sahiptir[125].1/80 sayılı Kararın m.7/1’de bir üye devletin işgücü piyasasına yasal olarak dâhil olmuş bir Türk işçisinin onunla birlikte oturma hakkına sahip olan aile bireylerine, ikamet sürelerine bağlı olarak birtakım istihdam hakları tanınmıştır. Bu hüküm şu şekildedir:

“Bir üye devletin işgücü piyasasına yasal olarak dahil bulunan bir Türk işçisinin onunla birlikte oturma hakkına sahip bulunan aile bireyleri:

O üye devlette üç yıl ikamet ettikten sonra, -Topluluk üye devletleri işçilerine tanınan öncelik saklı kalmak kaydıyla- her türlü işe başvurmak hakkına sahiptirler;

O üye devlette beş yıl ikamet ettikten sonra, diledikleri bütün ücretli işlere serbestçe

girme hakkına sahiptirler.” 

Bu hükmün ikinci fıkrasında ayrıca, ev sahibi üye devlette bir mesleki eğitim programını tamamlayan Türk işçi çocuklarına, bu üye devletteki oturma sürelerine bakılmaksızın, anne veya babasından birisinin ilgili üye devlette en az üç yıl yasal olarak çalışıyor olması kaydıyla, söz konusu üye devlette her türlü işe başvurma hakkı tanınmıştır. Ancak bu hüküm bir Türk işçisinin çocuğunu bir üye devlet vatandaşının çocuğuna oranla daha elverişli bir konuma getirecek şekilde yorumlanamayacaktır[126].1/80 sayılı Kararı m.9’da Türk çocukların genel ve mesleki eğitimine ilişkin bir hükme yer verilmiştir. Buna göre Topluluğun bir üye devletinde yasal olarak çalışmakta bulunan ebeveyni ile birlikte o üye devlette oturan Türk çocuklarının, bu üye devletteki genel eğitim, çıraklık eğitimi ve mesleki eğitim kurslarına kabul edilmelerinde, o üye devlet vatandaşlarının çocukları için istenen giriş koşulları aranır. Türk çocukları, o üye devlette, bu alandaki ulusal mevzuat çerçevesinde sağlanan avantajlardan yararlanabilirler. 

1/80 sayılı Karar m.10’da, Ankara Antlaşması m.9 ve Katma Protokol m.37 özdeş bir şekilde ayrımcılık yasağına ilişkin bir hükme yer verilmiştir. Bu hükme göre, Topluluk üyesi devletler, ücret ve diğer iş koşulları bakımından Türk işçiler ile Topluluk vatandaşları arasında bir ayrım yapamaz ve Türk işçiler ve aile bireyleri iş arama veya iş bulmada Topluluk vatandaşı işçilerle aynı şartlardan yararlanacaktır. 

1/80 sayılı Karar m.11’de, karşılılık ilkesine ilişkin bir hükme yer verilmiştir. Buna göre, Türkiye’deki işgücü piyasasına yasal olarak dahil bulunan Topluluk vatandaşları ve onunla birlikte oturma hakkına sahip olan aile bireyleri, Türkiye’de, 6, 7, 9 ve 10’uncu maddelerde öngörülen hak ve avantajlardan, bu maddelerde belirtilen şartlara uymak kaydıyla, faydalanırlar.

1/80 sayılı Karar m.13’te, 2/76 sayılı Karar m.7’e benzer bir şekilde bir standstill klozuna yer verilmiştir[127].Buna göre, Topluluk üye devletleri ve Türkiye, kendi topraklarında yasal olarak ikamet eden ve istihdam edilen işçiler ve aile bireylerine uygulanan işe girme şartlarına, yeni kısıtlamalar getiremezler. Görüldüğü üzere, 1/80 sayılı Karar m.13’te yer alan standstill klozu daha geniş kapsamlıdır. Zira, 2/76 Karar m.7’de yer alan standstill klozu yalnızca işçilere yönelik iken, 1/80 m.13’teki işçilerle birlikte aile bireylerini de kapsamaktadır[128].Divan yerleşik içtihadında, kurucu antlaşmanın işçilerin serbest dolaşımına ilişkin maddelerinde geçerli olan ilkelerin mümkün olduğu kadar, 1/80 sayılı Kararda tanınan haklara sahip Türk işçilerine uygulanması gerektiğini belirtmiş; bu çerçevede, Birlik Hukukundaki işçi tanımının bu bağlamda da dikkate alınması gerekliliğini kabul etmiştir[129]. Aynı şekilde aile bireylerini tespit ederken de Birlik Hukuku esas alınacak ve bu kavramın içeriği 2004/38 sayılı Direktife göre doldurulacaktır[130].

2.1.3.3. 3/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı

1/80 sayılı Karar ile aynı tarihte kabul edilen “Avrupa Topluluklarına üye devletlerin Türk İşçileri ve Aile Bireylerine Uyguladıkları Sosyal Güvenlik Programlarına ilişkin 3/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı”, Türk işçilerinin ve onların aile bireylerinin emeklilik ve sosyal yardımlara ilişkin haklarını güvence altına alan bir sistem oluşturmayı amaçlamaktadır[131]. Bu bağlamda 3/80 sayılı Karar, 1/80 sayılı Kararı ile yaratılan işçilerin serbest dolaşımına ilişkin yapıyı sosyal güvenlik alanında tamamlayıcı nitelikte taşımaktadır[132].3/80 sayılı Karar m.2’de, kararın, üye devletlerin mevzuatına tabi Türk işçilere, bu işçilerin üye devlette ikamet eden aile bireylerine ve bu işçilerin dul ve yetimlerine uygulanacağı düzenlenmiştir. Eşit uygulama başlığını taşıyan m.3’te ise, kararın özel hükümleri saklı kalmak kaydıyla üye devletlerden birinde ikamet eden ve bu kararın kapsamında kalan kişinin, herhangi bir üye devletin mevzuatıyla öngörülen yükümlülüklere ve sağlanan yardımlara o üye devletin vatandaşı ile aynı şartlarda sahip olacağı düzenlenmiştir. Bu karar, kapsamındaki kişilerin haklarını düzenlerken, Topluluk üyesi devletlerin vatandaşı işçilerle ilgili hastalık ve doğum yardımları, işsizlik yardımı, yaşlılık yardımı, işçinin geride kalan yakınlarına yapılacak yardım, iş kazaları ve meslek hastalıklarından dolayı yardım, ölüm yardımı, malullük yardımı ve aile yardımı gibi konuları düzenleyen kanunlar arasında uyumu sağlamak amacıyla çıkarılan 1408/71 sayılı AET tüzüğüne; ve bu tüzüğün uygulanmasını gösteren 574/22 sayılı tüzüğe atıflarda bulunmakta ve sistematik olarak bu tüzüklere paralel hükümler içermektedir[133].

2.2. Türk İşçilerin Serbest Dolaşım Hakkına İlişkin Bazı Divan Kararları

Türk vatandaşı işçilerin serbest dolaşım hakkına ilişkin düzenlemelere dair davalar Divan’ın karşısına ön karar yöntemi ile gelmekte ve ulusal mahkemeler, Divan’a Ankara Antlaşması, Katma Protokol ve Ortaklık Konseyi Kararları hükümlerinin yorumu hakkında sorular sormaktadır[134]. Divan’ın verdiği kararlar ABİHA m.260 hükmü gereği AB’nin diğer kurumları ve üye devler bakımından bağlayıcıdır nitelik taşımaktadır[135].Ankara Antlaşması m.25’te ise antlaşmanın taraflarına bu antlaşmanın yorumu ve uygulanmasıyla ilgili ve Türkiye, Topluluk ve Topluluk üyesi bir devleti ilgilendiren her uyuşmazlığı Ortaklık Konseyine taşıma imkânı getirilmiştir. Ortaklık Konseyi anlaşmazlığı karar yolu ile çözebileceği gibi Divan’a veya herhangi bir başka yargı merciine götürmeyi kararlaştırabilecektir. Taraflardan her biri, kararın veya hükmün yerine getirilmesinin gerektirdiği tedbirleri almakla yükümlüdür. Bu bağlamda Divan’ın verdiği kararların Türkiye açısından da bağlayıcı olduğu kabul edilmektedir^[136]. Ancak Türkiye’nin, Birlik üyesi olmadığından Divan önünde ülke olarak davaya taraf olması mümkün değildir[137].Türk işçilere ilişkin Divan’a taşınan sorunların, 1/80 sayılı Karar m.6, 2/76 sayılı Karar m.7 ve 1/80 sayılı Karar m.13’te yer alan standstill klozları, Katma Protokol m.37, 1/80 sayılı Karar m.10/1’de yer alan ayrımcılık yasağı gibi konularda yoğunlaştığı görülmektedir. Divan’ın Türk vatandaşı işçilerin serbest dolaşımı hakkına ilişkin birçok kararı bulunsa da bu başlık altında yalnızca birkaç tanesine yer verilecektir[138].

2.2.1. Meryem Demirel kararı[139]

Meryem Demirel isimli Türk vatandaşı, eşini ziyaret amacıyla 1983 yılında oğlu ile birlikte, geçici bir vizeyle Almanya’ya gitmiştir. Meryem Demirel’in eşi de, Almanya’ya aile birleştirmesi çerçevesinde giden ve o tarihten itibaren Almanya’da yasal olarak istihdam edilmekte olan bir Türk vatandaşıdır. Meryem Demirel, 1984 yılında Almanya’dan ayrılacağını resmen beyan etmiş olmasına rağmen süresi sınırlı vizesinin bitiminde hamile olduğunu ve geçimini sağlayacak başka bir kaynağı olmadığını gerekçe göstererek Almanya’yı terk etmemiş, bunun üzerine il idaresi 5 Haziran 1985 tarihine kadar ülkeyi terk etmemesi halinde sınır dışı edileceği yönünde bir karar almıştır. Meryem Demirel, bu karara itirazı reddedilmiş ve kararın iptali için Stuttgart İdare Mahkemesine başvurmuştur. Mahkemenin il idaresinin kararını yasal mevzuata uygun bulmasıyla birlikte konu Divan’a gelmiştir. 

Divan, Ankara Antlaşması m.12 ve Katma Protokol m.36, Antlaşma m.7 ile bağlantısında üye devletlerin iç hukuklarında doğrudan uygulanabilir nitelikte Topluluk Hukuku kuralları olmadığı ve bu nedenle bunların mevcut bir idari uygulamanın değiştirilmesi yoluyla kısıtlama getirmeyi engelleyecek şekilde doğrudan uygulanması mümkün olmadığı yönünde karar vermiştir[140]. Bu bağlamda Divan, Topluluğa üye devletlere yasal olarak yerleşmiş olan Türk işçilerinin ailesinin yeniden birleşmesine izin vermesi şartlarını tanımlayan bir Topluluk yasası hükümleri bulunmadığını ifade etmiştir[141].Divan’ın 1987 tarihli Demirel kararı Türk vatandaşlarının haklarına dair verdiği ilk kararıdır. Meryem Demirel Kararı, başvurucuya aile birleştirmesi hakkını sağlamamış olsa da, Türkiye-Birlik arasındaki Ortaklık Hukukunun Topluluk Hukukunun bir parçası olduğunu teyit eden ilk Divan kararı olması açısından önem arz etmektedir[142].

Her ne kadar Divan bu davada 1/80 sayılı Kararın Türk işçilerine aile birleşmesi hakkı vermediği yönünde karar verse de 2005 yılı itibari ile Türk işçileri de söz konusu hakkı, aile birleşmesi hakkına dair 2003/86/EC sayılı Direktif kapsamında elde edebilecekleri ifade edilmektedir. Zira AB-Türkiye ortaklık Hukuku ile AB’nin yeni göçmenlik hukuku birbirlerini tamamlar niteliktedir[143].

2.2.2. Salih Zeki Sevince kararı[144]

Türk vatandaşı Salih Zeki Sevince, 1979 yılında bir Hollanda vatandaşıyla evlenerek oturma izni almış ancak bu evliliğin sona ermesi gerekçe gösterilerek 1980 yılında söz konusu

iznin uzatılma talebi reddedilmiştir. Bu karar temyizi için Hollanda Yüksek Idare Mahkemesi’ne (Raad van State) taşınmış, mahkeme karar verdiği 12.06.1986 tarihine kadar Bakanlığın kararını askıya almış ve Zeki Sevince’nin talebini bu tarihte reddetmiştir. Sevince, üst mahkemeye itirazı nedeniyle ikamet izninin uzatılmasını reddeden kararın askıya alındığı dönemde 2/76 ve 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararları kapsamında yasal olarak çalışmış olduğunu ve bu kararlar hükümleri uyarınca istediği bir işte çalışma hakkını elde etmiş olduğunu gerekçe göstererek 1987 yılında Adalet Bakanlığı’na ikamet izni için yeniden başvurmuştur. Bir başka deyişle, Salih Zeki Sevince, temyiz davasının devam ettiği süredeki çalışmasının “yasal istihdam” olarak değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.        Adalet Bakanlığının Sevince’nin bu ikamet izni başvurusunu da reddetmesi üzerine Sevince bu karara Hollanda Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde itiraz etmiştir. Mahkeme davayı Divan’a intikal ettirmiştir. Divan kararında;

Ankara Antlaşmasının Topluluk Hukuk sisteminden sayıldığı yolundaki içtihatlarını hatırlatarak (Demirel kararı), Ortaklık Konseyi Kararlarının doğrudan Ankara Anlaşmasına dayanarak bu Anlaşmaya uygulama imkanı kazandıran özelliklerinden dolayı bunların da Topluluk Hukukunda değerlendirilmesi gerektiği ve Divan’ın Ankara Antlaşmasında olduğu gibi bu antlaşmaya dayanan Ortaklık Konseyi Kararlarında da karar verme yetkisi bulunduğunu belirterek 2/76 ve 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararlarının AET Antlaşması m.177 kapsamında değerlendirilmeleri gerektiğini açıklamıştır[145].

Demirel Davasında, Topluluk ile Topluluk üyesi olmayan bir devlet arasında imzalanan bir Anlaşma hükmünün doğrudan uygulanabilmesi için söz konusu hükmün lafzı ve ruhu itibarıyla ilave herhangi bir tedbir veya düzenleme gerektirmeyecek şekilde açık ve kesin bir yaptırım veya hak içermesi gerektiğine karar verilmiştir. Bu ölçüt aynen Ortaklık Konseyi Kararları hükümleri için de geçerlidir[146].2/76 ve 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararlarının söz konusu hükümleri yukarıda belirtilen kritere uygunluğu açısından değerlendirildiğinde, 2/76 sayılı Karar m.2/1-b ve 1/80 sayılı Karar m.6/1 b.3’ün açık, kesin ve koşulsuz bir şekilde, belirlisüreler için bir üye devlette yasal olarak çalışan Türk işçilerine kendi seçecekleri bir işe serbestçe girme hakkı getirdiği öngördüğü anlaşılmaktadır. Aynı şekilde 2/76 sayılı Karar m.7 ve 1/80 sayılı Karar m.13 çok açık bir biçimde söz konusu kararların hükümlerine yeni kısıtlamalar getirilemeyeceğini belirtmektedir. Dolayısıyla Divan bu hükümlerin üye devletler bakımından doğrudan uygulanabilir nitelikte olduğuna karar vermiştir[147].Ayrıca kararda Ankara Anlaşması ve Katma Protokolün esas olarak program belirleyici nitelikte olmaları, bunlara dayanan ve bu Anlaşmalarda öngörülen programlara belli açılardan yürürlük kazandıran Ortaklık Konseyi Kararlarının da doğrudan etkiye sahip olmayacaklarına engel yaratmayacağı açıkça vurgulanmıştır[148].Divan kararında, Ortaklık Konseyi Kararlarında yer alan ve taraflara bu karar hükümlerini uygulamama hakkı sağlayabilecek ihtiyati tedbirlerin sadece özel durumlarda uygulanabilir nitelik olduğunu ve tek başına Ortaklık Konseyi Kararı hükümlerinin doğrudan uygulanmasını engelleyecek bir etki yaratmasının mümkün olmadığını vurgulamıştır[149].

Divan, yukarıda belirtilen Ortaklık Konseyi Kararı hükümlerinin sadece istihdamla ilgili olduğunu ve ikamet hakkına hiçbir atıfta bulunmadığını ancak çalışma hakkı ve ikamet hakkı arasında yakın bir ilişki bulunması nedeniyle Türk işçiye çalışma hakkı verildiğinde en azından çalışma hakkı süresince ikamet hakkının da verilmesini gerektiğini kabul etmiştir. Aksi halde verilen çalışma hakkının kullanılabilmesinin mümkün olmayacaktır[150].

Ancak, Divan ikamet izni reddedilmiş ve bu karara yaptığı itiraz sonuçlanıncaya kadar geçen süre içinde istihdam olanağı elde eden bir Türk vatandaşının söz konusu dönemdeki çalışmasının yasal çalışma sayılamayacağını belirtmiş olup 2/76 sayılı Karar m.2/1-b ve 1/80 sayılı Karar m.6/1 b.3’te sözü edilen yasal istihdam kavramının, bir Türk işçisinin ikamet izni talebinin reddedilmesi nedeniyle açtığı dava süresindeki çalışmasını kapsamayacağı yönünde karar vermiştir[151].

2.2.3. Bülent Kurz kararı[152]

1977 yılında Türk işçi Bay Yüce’nin evlilik dışı çocuğu olarak Almanya’da doğan Bülent Kurz (Doğumdaki soyadı Yüce), 1978-83 yılları arasında bir Alman aileye (Kurz ailesine) evlatlık işlemleri yapılmaksın evlatlık verilmiş ve ancak 1984'te gerçek ailesiyle birlikte Türkiye'ye dönmüştür. 1992'de bir mesleki eğitim programına katılmak için 1997'ye kadar süreli ve "sadece mesleki eğitim için geçerli" kayıtlı bir vizeyle Almanya'ya dönmüştür. Bu mesleki eğitim sırasında haftada bir veya iki kez teorik derslere katılmış ve geri kalan sürede eğitimin bir parçası olarak, mesleki eğitim veren bir şirkette ücret karşılığında sıhhi tesisatçı olarak çalışmıştır. 1997 yılı Şubat ayında eğitiminin pratik kısmını başarı ile tamamlamış, ancak teorik hususlara ilişkin bölümde başarısız olmuştur. Bülent Kurz, Almanya'daki bu eğitim esnasında evlatlık işlemleri yapılmaksın emaneten verildiği Alman ailenin yanında ikamet etmiş ve aile 1998'de kendisini resmen evlatlık olarak almıştır. Ancak bu evlatlık tescili, Alman mevzuatına Alman vatandaşlığı veya Almanya'da ikamet hakkı tanımadığından Bülent Kurz daimi ikamet talebinde bulunmuş ancak bu başvurusunun reddi üzerine 20.01.1999 tarihinde sınır dışı edilmiştir. 1999 yılında Türkiye'de iken Alman mümeyyizlerin huzurunda daha önce başarısız olduğu mesleki eğitimin teorik kısmı ile ilgili imtihanı vermiş ve bunu takiben sınır dışı kararına yaptığı itiraz, yüksek mahkemece Divan’a intikal ettirilmiştir[153]. Divan kararında;

• 1/80 sayılı Karar m.6 anlamında işçi kavramının kapsamının belirlenebilmesi için, bu kavramın Topluluk Hukukunda yorumuna başvurulacağını kabul etmiştir. Daha önce açıklandığı üzere Birlik kapsamında işçi sayılabilmek için, bir şahsın gerçek ve etkili bir faaliyette bulunması zorunludur. Küçük boyutu yüzünden tamamen ikinci derecede nitelendirilen ve önemsiz olan faaliyetler burada dikkate alınmamaktadır. Çalışma ilişkisinin önemli özelliği, işçinin belirli bir zaman esnasında başkasının emir ve talimatları çerçevesinde yaptığı hizmetler karşılığında ücret almasında oluşmaktadır.  Buna karşılık, ulusal hukuka göre çalışma ilişkisinin kendine özgü bir hukuki ilişki olması, kazanç araçlarının nereden kaynaklandığı veya kazancın yüksekliğinin ilgilinin performansına bağlanması, Topluluk Hukuku anlamında önem taşımamaktadır[154].Ayrıca Divan, bir meslek öğrenimi çerçevesinde yerine getirilen faaliyetlere ilişkin olarak, bir mesleğin gerçekten icra edilmesi ile bağlantılı pratik hazırlık sayılabilecek öğrenim süresini bitiren bir kişinin, eğer bu süreler ücret ve maaş ilişkisinde gerçek ve fiilen bir uğraşının koşulları altında geçirilmiş ise, işçi olarak tespit edilebileceğine karar vermektedir.  Böylece, bir mesleki öğrenim çerçevesinde de ve hukuki açıdan nasıl nitelendirildiği dikkate alınmaksızın, bir işveren için onun talimatlarına göre gerçek ve ekonomik bir uğraşıda bulunan ve karşı edim olarak görülebilecek bir kazanç elde eden kişilerin, Topluluk Hukuku anlamında işçi sayılması gerekmektedir. Bu bağlamda mesleki eğitim sırasında firmada ücret karşılığı çalışan Bülent Kurz’un bu çalışması da gerçek ve etkilidir ve bu kapsamda Bülent Kurz 1/80 sayılı Karar m.6 kapsamında işçi sıfatını haizdir[155].
• 1/80 sayılı Karar m.6/1 b.1 ve b.3’te düzenlenen hakların verilmesi, bu yüzden

                      sadece Türk işçisinin ev sahibi üye devletin devletsine giriş ve ücret ve maaşlı bir faaliyetin yerine getirilmesi hakkındaki hukuk kurallarına uymasını şart koşmaktadır. Bülent Kurz, yasal olarak ilgili üye devletin egemenlik alanına girdiğinden, orada mesleki eğitimini tamamladığından ve bu mesleki eğitim çerçevesinde birbirini izleyen dört yıldan uzun süre boyunca orada çalıştığından bu şartları sağlamıştır ve yasal olarak istihdam edilmiş işçi sıfatına sahiptir[156].Mesleki eğitim kapsamında çalışanların düzenli iş gücü pazarına dahil olmayacağına

yönelik Baden-Württemberg Eyaleti, Alman Hükümeti ve Komisyon tarafından getirilen yorum 1/80 sayılı Kararın ev sahibi üye devletteki Türk vatandaşlarının entegrasyonunun teşvikine yönelen sistematiğine ve amacına aykırı niteliktedir. Dolayısıyla Bülent Kurz’un düzenli iş gücü pazarına dahil edilmesi gerekmektedir[157] Divan, Bülent Kurz’un işçi sıfatını, yasal olarak çalıştığını ve düzenli iş gücüne dahil olduğunun tespitinden sonra aynı işyerinde dört yılı geçkin bir süre çalışması nedeniyle 1/80 sayılı Kararın m.6/1-a b.3 hükmünde yer alan haklara sahip olduğunu tespit etmiştir. Bülent Kurz gibi dört yıldan uzun süre bir üye devlette yasal olarak çalışan ve sonradan işsiz kalan bir Türk vatandaşının, 1/80 sayılı Kararın m.6/1-a b.3 tanınan hakları belli bir süre çalışmaması nedeniyle kaybetmeyeceği vurgulanmıştır. Nitekim, bu durumda böyle bir Türk vatandaşı üye devletin iş gücü pazarını kesin olarak terk etmemektedir ve ücret veya maaş ilişkisinde kendisi tarafından seçilen faaliyetin sadece gerçekten işyerlerine başvurarak değil, aynı zamanda uygun bir süre esnasında yeni bir iş aramak suretiyle zikredilen hükme uygun şekilde yerine getirilmesi için, orada oturma izninin uzatılmasını talep hakkına sahiptir[158]. Ayrıca tanınan bu hakların üye devletin resmi makamlarının bir çalışma veya oturma müsaadesi gibi özel bir idari belge düzenleyip düzenlemediğinden bağımsız var olduğunu ifade etmiştir[159].Bu bağlamda Divan 1/80 sayılı Kararın bir hükmünün şartlarını yerine getiren ve dolaysıyla buradan doğan hakları kazanan bir Türk vatandaşının yani Bülent Kurz’un sınır dışı edilmesinin, Topluluk Hukuku, sınır dışı etmede öngörülen yasağının süresi kadar oturma izninin verilmesini engelleyen bir ulusal düzenlemenin uygulanmasına engel olduğu yönünde karar vermiştir.

Divan bu kararında ayrıca, 1/80 sayılı Karar m.6/1’in mesleki eğitim bakımından ne şekilde yorumlanması gerektiğini de göstermiştir: 

-sadece öğrenim için geçerli bir vize ile bir üye devletin ülkesine girişine izin verilmiş, 

-mesleki öğrenim çerçevesinde belli bir işveren nezdindeki faaliyetiyle sınırlı olarak eğitim amaçlı oturma izni verilmiş ve 

-bu bağlamda söz konusu işveren için fiilen ve gerçek ekonomik değeri olan bir faaliyette bulunmuş, bunun karşılığı olarak yaptığı işe uygun bir ödenek almış bir Türk vatandaşının, bu üye devletin yasal iş piyasasına dahil olan ve yukarıda belirtilen hüküm çerçevesinde düzenli bir işte çalışan işçi olarak tanımlanması gerektiği şeklinde yorumlanmalıdır. Böyle bir Türk vatandaşı, belirtilen işverenin hizmetinde en az dört yıl kesintisiz bir sürece çalışmış ise, ev sahibi üye devlette 1/80 sayılı Kararın 6. maddesinin 1. fıkrasının üçüncü bendi gereğince ücret veya maaş ilişkisinde kendisi tarafından seçilen bir işe serbestçe girme hakkına ve bunun sonucu olarak oturma hakkına sahiptir[160].

 

            2.2.4. Ömer Nazlı ve diğerleri kararı[161]

Türk vatandaşı Ömer Nazlı, 1978’de Almanya’ya giriş izni almış ve yasal çalışma ve oturma izinleri çerçevesinde aynı işveren nezdinde 1979’dan 24.06.1989’a kadar sürekli çalışmış ve bu iş ilişkisinden sonra da çeşitli işverenler nezdinde tekrar çalışmaya devam etmiştir. Ömer Nazlı, 31.05.1989’da, sınırsız süreli ve şarta bağlı olmayan bir çalışma izni almıştır. Ömer Nazlı’nın ismi, 1992’de, Almanya’da bir uyuşturucu ticareti davasına karışmıştır. 20.04.1994 tarihinde Ömer Nazlı hakkında, kendisinin 1500 gr eroin alım-satımına suç ortaklığı yapmış olması nedeniyle yirmi bir aylık hapis cezasına hükmedilmiş ve bu ceza ertelemiştir. Tutuklu yargılanan Ömer Nazlı serbest bırakıldıktan sonra yeniden iş bulmuştur. Ancak son ikamet izninin süresi 31.12.1994’te sona ermiş ve yapmış olduğu ikamet izninin uzatılması talebi, Stadt Nürnberg tarafından Yabancıların Alman Hukukunun ilgili düzenlemeleri çerçevesinde suç işledikleri takdirde sınır dışı edilecekleri ilkesine dayanılarak 06.10.1995’te reddedilmiş olup eş zamanlı olarak Ömer Nazlı’nın sınır dışı edilmesine karar vermiştir. Bu karar, yetkili makam tarafından 21.11.1996’da onanmıştır[162]. Nazlı, idari itirazının reddedilmesinin ardından, Ortaklık Hukuku kapsamında oturma iznini yeniletme hakkına sahip olduğunu ve bu nedenle kendisine diğer üçüncü devlet vatandaşlarına uygulanan ulusal mevzuat hükümlerinin uygulanamayacağını iddia ederek Bavyera Eyaleti İdare Mahkemesi’nde dava açmıştır. Söz konusu mahkeme, davayı, 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı m.6 ve m.14 ilgili olması nedeniyle Divan’a intikal ettirmiştir.

Divan kararında, üye Devlette yasal ve kesintisiz bir biçimde 4 yılı aşan bir süre boyunca çalışmış bulunan, daha sonraki tarihlerde mahkûmiyet ile sonuçlanan ve cezası ertelenen bir suça ilişkin bir yıldan fazla tutuklu kalan Türk vatandaşının, o üye Devlet iş gücüne kayıtlı olduğunu belirtmiştir. Bu bağlamda Ömer Nazlı’nın serbest bırakılmasının ardından uygun bir süre içerisinde iş bulması halinde ve 1/80 sayılı Karar m.6/1 anlamında, kendi belirleyeceği herhangi bir ücretli işte çalışmak amacıyla, oturma izninin uzatılması için başvuruda bulunma hakkına sahip olduğunu vurgulamıştır[163].Divan ayrıca doğrudan bu kararla tesis edilmiş bulunan bir hakkı kullanan Türk vatandaşına yönelik verilen sınırdışı edilmesi kararının, ilgili kişinin kişisel yapısı dikkate alınmadan, ilgili kişinin ev sahibi üye devlet kamu düzeni esaslarına zarar verecek başka suçlar işleyeceğine ilişkin makul gerekçeler bulunmadıkça, sınır dışı edilmesine engel oluşturduğu da ifade etmiştir.

2.2.5. Nihat Kahveci kararı[164]

Nihat Kahveci, Türk Futbol Milli Takımının formasını da giymiş bir futbolcu olarak 24 Ocak 2002 tarihinde Beşiktaş Futbol Kulübünden İspanya’nın Real Sociedad de Futbol SAD kulübüne transfer olmuştur[165].Bu transfer sonrası Nihat Kahveci, İspanya’da çalışma izni almış ve Birlik dışı futbolcu statüsünde İspanya’nın en üst düzey futbol ligi olan La Liga’da futbol oynamaya başlamıştır. La Liga kurallarına göre bir takım lig kadrosunda en fazla üç Avrupa Birliği vatandaşı olmayan futbolcu bulundurabilmektedir[166].Bu sınırlama kapsamında bulunan Nihat Kahveci, kulübü aracılığıyla Birlik kapsamında futbolcu sayılma talebini İspanya Futbol Federasyonu’na (Real Federaciân  Espanola  de  Futbol) taşımıştır^[167]. Federasyon, 05.02.2002 tarihinde verdiği kararında, Federasyon Genel Tüzüğü ve Federasyon ile Ulusal Profesyonel Futbol Ligi arasında 28.05.1999 imzalanan anlaşma hükümleri nedeniyle başvuruyu reddettiğini açıklamıştır. Federasyonun esas aldığı bu kurallar, ulusal mücadele/müsabakalarda Avrupa Ekonomik Alanı’na (AEA)^[168] üye olmayan devletlerin vatandaşı futbolcuların sayısını sınırlama imkân tanır niteliktedir[169].

Nihat Kahveci, Federasyonun bu kararı Yüksek Spor Kurulu’na taşımıştır. Bosman kararında da gösterildiği üzere, futbolcular Birlik kapsamında işçi statüsüne sahiptir. Nihat Kahveci, bu başvurusunda Katma Protokol m.37 ve 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı m.

10’da düzenlenen, ücret ve diğer çalışma şartları bakımından Türk işçiler ile Birlik vatandaşları arasında ayrımcılık yapılmasını yasaklayan hükümleri gerekçe göstererek Türk futbolcularla AEA üyesi ülke vatandaşları arasında ayrım yapan söz konusu hükümlerin Birlik müktesebatına aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Bu başvurusunun da 26.06.2002 tarihinde reddedilmesi üzerine Nihat Kahveci söz konusu talebini Madrid Yüksek Adalet Divanı’na (Tribunal Superior de Justicia de Madrid) taşımıştır. Mahkeme, konuyu ABAD’a taşımıştır.  Divan;

• Divan’ı öncelikle Katma Protokol m.37 ve 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın açık, kesin ve koşulsuz olduğu için doğrudan etkili olduğunu tespit etmiştir.
• Divan 25.07.2008 tarihinde verdiği kararında, Birlik tarafından imzalanan Ankara Antlaşması, Birlik vatandaşı işçilerle Türk işçiler arasında ücret ve diğer çalışma şartları bakımından ayrım yapılmasını yasaklayan Katma Protokol m.37 ve 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı m.10/1 hükümleri karşısında, ulusal düzeyde düzenlenen müsabaka/mücadelelere sınırlı sayıda AEA tarafı olmayan devletlerin vatandaşının katılacağına ilişkin hükmün üye ülkede faaliyet gösteren kulübün yasal olarak sahip olduğu profesyonel Türk sporcuya başvurulmasını sınırlandırılması olarak yorumlanamayacağı kabul etmiştir.

Nihat Kahveci davası, Türk sporu bakımından bir dönüm noktası niteliği taşımaktadır. Bu dava sonrasında Avrupa Birliği ülkelerinde faaliyet gösteren sporcularımız için Birlik üyesi devletlerde geçerli Birlik üyesi olmayan oyunculara yönelik sınırlamalar uygulanmamaya başlamıştır. Böylelikle Avrupa Birliği devletlerinde faaliyet gösteren Türk sporcuların sayısı bu tarihten itibaren giderek artmaya başlamıştır. 

 

 

SONUÇ

Birlik vatandaşı işçilerin, diğer üye devlette serbest bir şekilde çalışma faaliyetini yerine getirebilmesi sınırların olmadığı bir iç pazarın olmazsa olmazı niteliğindedir. Bu bağlamda Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma m.45-48’de işçilerin serbest dolaşım hakkına ilişkin birtakım düzenlemelere yer verilmiştir. Bu hükümlerin kapsamına Birlik vatandaşı işçiler girmektedir. Ancak Birlik vatandaşı işçilerin yalnızca uyrukluğunda bulunduğu devlet içerisinde kalan durumları bir başka deyişle yalnızca bir üye devleti ilgilendiren durumlar Birlik Hukuku bağlamında işçilerin serbest dolaşım hakkının kapsamına girmemektedir.

Birlik müktesebatında işçi kavramının tanımına yer verilmemiş olup bu kavramın içi Divan kararlarıyla doldurulmuştur. Divan öncelikle ABİHA m.45 bağlamında işçi kavramının Birlik Hukukunun bir parçası olduğunu, ulusal mevzuatlar bağlamında ve dar bir şekilde yorum yapılamayacağını kabul etmiştir. Divan’ın verdiği kararlara bakıldığında işçi kavramının biçimsel ve ekonomik anlamda iki yönü olduğu görülmektedir. Biçimsel yönden işçi kavramı bir kişinin, belirli bir süre başka bir kişi için ve onun emir ve talimatı altında ücret karşılığında iş görmesidir. Ekonomik yönden ise, tamamen marjinal ve tali olarak nitelendirilebilecek küçük ölçekteki etkinlikler hariç, sadece gerçek ve etkili bir faaliyet görülmesidir. Söz konusu kararlarına bakıldığında Divan’ın, ABİHA m.45’i geniş yorumlamak suretiyle Birlik kapsamında geçerli olacak bir işçi tanımı elde ettiği ve bu tanıma keskin sınırlar çizmeyerek değişen ekonomik, siyasal ve sosyal duruma göre bu tanımı yorum yoluyla değiştirme yetkisini kendisinde saklı tuttuğu söylenebilir.

Serbest dolaşım hakkı kapsamında işçilere tanınan haklar, “üye devletlerdeki işlere başvurma” ve “bu amaçla üye devlet ülkelerinde serbestçe dolaşma”, “üye devlet vatandaşlarının çalışma koşullarını belirleyen kanun, ikincil düzenleme ve idari kurallara uygun olarak çalışmak maksadıyla ikamet etmek”, “işi yaptıktan sonra, Komisyon tarafından belirlenecek şartlara sahip olmak kaydıyla işin yapıldığı ülkede oturma hakkına” sahip olmaktır. Zira bu hakkın kullanılabilmesi için öncelikle Birlik üyesi diğer ülke vatandaşı işçilerin, ayrımcı sınırlamalara uğramaksızın işe girebilmeleri, hatta bu bağlamda makul sınırlar içerisinde iş arayabilmeleri, en azından çalışma süreleri boyunca faaliyet gösterdikleri ülkede ikamet edebilmeleri, şartlara uygun hak ve menfaatlere sahip olabilmeleri gerekmektedir. Aksi halde ev sahibi devlet vatandaşlarına kıyasla iş, ücret ve diğer iş koşullarına ilişkin, vatandaşlıkları nedeniyle farklı bir muameleye tabi tutulmaları; işçilerin başka üye devletlerde çalışma isteğini ortadan kaldıracak nitelikte olduğundan iç pazarın en temel şartlarından olan işçilerin serbest dolaşım hakkını engelleyecektir. Bunun önüne geçilebilmek adına ABİHA m.45’te işe giriş, ücret ve diğer iş koşullarında ev sahibi üye devlet ile diğer üye devletlerin vatandaşı işçiler arasında vatandaşlığa dayalı doğrudan-dolaylı ayrımcı uygulamalar ve ayrımcılık içermemekle birlikte, sonucunda serbest dolaşım hakkına ilişkin sınırlama ve engellemelere neden olan uygulamalar yasaklanmıştır.

İşçilerin serbest dolaşım hakkının sınırlandırılabileceği haller ABİHA m.45/3’te kamu düzeni, kamu güvenliği, kamu sağlığı olarak gösterilmiştir. Divan kararlarında bu istisnaların dar yorumlanması gerektiğini vurgulamakta; üye devletlerin, işçilerin serbest dolaşım hakkına bu nedenlerle orantılı olması, münhasıran ilgili kişinin bireysel davranışlarına dayandırılması ve bu tavırların toplumun temel çıkarlarından birine yönelik gerçek, mevcut ve yeterli bir tehdit oluşturması gerektiğini ifade etmektedir. Ayrıca bu istisnalar ekonomik çıkarlara hizmet etmek için kullanılamayacaktır.

Türk işçilerin Avrupa Birliği’nde serbest dolaşım hakkına ilişkin düzenlemelere, Türkiye ile Birlik arasında Ortaklık Hukukunun temelini oluşturan Ankara Antlaşması, Katma Protokol ve Ortaklık Konseyi’nin 2/76, 1/80, 3/80 sayılı Kararlarında karşılaşılmaktadır. Ancak söz konusu hükümlere bakıldığında, Türk işçilerin, Birlik vatandaşlarından farklı olarak Birlik üyesi devletlerde tam bir serbest dolaşım hakkına sahip olmadıkları görülmektedir. Zira, Türk vatandaşı işçinin, tüm üye devletlerde değil ancak yasal olarak çalışma gücüne dahil olduğu üye devlette birtakım haklara sahip olduğu görülmektedir. 

Her ne kadar tam bir serbest dolaşım hakkı getirmese de ortaklık ilişkisinin hükümleri, Türk işçilerine Avrupa Birliği’nde sınırlı bir serbest dolaşım hakkı getirmesi, Türk işçilerinin çalışma, ikamet, sosyal güvenlik haklarına yönelik ve ayrımcı uygulamalara karşı koruyucu nitelik taşıması bakımından önem arz etmektedir. Özellikle Divan’ın Ankara Antlaşması, Katma Protokol ve Ortaklık Anlaşmasının bazı hükümlerini üye devletler bakımından doğrudan uygulanabilir kabul etmesi, söz konusu hükümlerin üye devletlerde faaliyet gösteren Türk işçisi bakımından doğrudan güvence niteliğinde olduğunu göstermektedir. Nitekim Divan kararlarında, Topluluk tarafından üçüncü ülkelerle yapılan bir anlaşmanın içerdiği bir hükmün metni ve o hükmün ilgili olduğu anlaşmanın anlam ve amacı açısından, yerine getirilmesi, bir başka eyleme bağlı olmayan açık ve kesin yükümlülük içermesi durumunda doğrudan uygulanabilir olduğu kabul edilmektedir. Bu bağlamda Divan’ın Türk işçilere yönelik verdiği kararlarına bakıldığında; üye devletleri, Türk işçiler ile Topluluk üyesi diğer devlet vatandaşı işçiler arasında vatandaşlıktan kaynaklı çalışma şartları ve ücret bakımından herhangi bir farklı işleme yer vermeyen bir rejim tesis etme konusunda yükümlü kılan Katma Protokol m.37, Birlik üyesi devletler ve Türkiye’nin, yasal olarak sınırları içinde ikamet eden ve çalışan işçilere işe girme konusundaki şartlara yeni sınırlamalar getiremeyeceğini hüküm altına alan 2/76 sayılı Karar m.7 ve 1/80 sayılı Karar m.9, Türk işçilerin, Birlik üyesi devletlerde işe girme ve çalışma şartlarını düzenleyen 1/80 sayılı Karar m.6, Türk işçilerin ve aile üyelerinin çalışmaları nedeniyle ikamet hakkını düzenleyen 1/80 sayılı Karar m.7 doğrudan uygulanabilir hükümlere örnek gösterilebilecektir. 

 

 

KAYNAKÇA

Barnard, Catherine:	The Substantive Law of EU: The Four Freedoms, Oxford, Oxford University Press, 2007
Bilgin, A. Aslı:	“Avrupa Birliği Adalet Divan’ı İçtihadı ile İş Arayan Kişilere Tanınan Sosyal Avantajlar”, Ankara Avrupa Çalışmaları Dergisi¸ C.9, Sa.2, 2010, s. 1-19, s.9 v.d. (İş Arayanlar)
Bilgin, A. Aslı:	“İşçilerin Serbest Dolaşımı”, Lizbon Antlaşması Sonrası    Avrupa    Birliği:    Serbest    Dolaşım     ve Politikalar, 2.Bası, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2012
Bozkurt, Enver, Köktaş, Arif:	Avrupa Birliği Hukuku, Ankara, Legem Yayıncılık, 2018
Can, Hacı, Özen, Çınar:	Türkiye- Avrupa Topluluğu Ortaklık Hukuku, Ankara, Gazi Kitabebi, 2005
Can, Hacı:	“Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’nın "Kurz" Kararı”, AÜHFD, Sa.4, 2003, s. 273-298(Kurz Kararı)
Can, Hacı:	Avrupa Birliği İç Pazar Hukuku, Ankara, Adalet Yayınevi, 2008
Göçmen, İlke:	“Avrupa Birliği Hukukunda Serbest Dolaşım Hükümleri Yönünden “Tamamen Ülke İçi İlişki” İçinde Kalmama Hususu ve Birlik Vatandaşlığının Bu Hususa Etkileri”, Ankara Barosu Dergisi, Sa.2011/2, s. 116-137 (Ülke İçi İlişki)
Göçmen,İlke:	Avrupa Birliği Maddi Hukuku: İç Pazar, Ankara,

Seçkin Yayıncılık, 2017

 

Groenendijk, Kees, 

Luiten, Maaike:          AB’de             Türk   Vatandaşlarının        Hakları:         Türk Vatandaşlarının Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET) ile Türkiye Arasındaki Ortaklığa Dayalı Hakları, İstanbul, İKVY, 2011 

Köktaş, Arif:                                     Avrupa Birliği’nde İşçilerin Serbest Dolaşım Hakkı

ve Türk Vatandaşlarının Durumu, Ankara, Nobel Yayıncılık, 1999

Kutucu, A. Serçin:                              Avrupa Birliği’nde Üçüncü Devlet Vatandaşlarının

Serbest Dolaşımı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2014

Lee, Andrew L.:  “The Bosman Case: Protecting Freedom of Movement in European Football, Fordham International Law Journal, Vol. 19/3, 1996, 1255-1316

Özcüre, Gürol:                                 Avrupa Birliği- Türkiye Müzakere Sürecinde Sosyal

Politika ve İstihdam, İstanbul, Der Kitabevi, 2016

Sevimli, K. Ahmet, 

Reçber, Sercan:                             “Avrupa Birliği’nde İşçilerin Serbest Dolaşımıve Türk

İşçilerinin Serbest Dolaşım Hakkı”, İÜHFM, Prof. Dr.

Berin Ergin’e Armağan, C. LXXII, Sa.2, 2014, s. 391440

Steiner, Josephine, Woods, Lorna: EU Law, 10.th Edition, Oxford University Press, New York, 2009

Şahlanan, Fevzi:                           “Avrupa Birliği İçerisinde İşçilerin Serbest Dolaşımı”,

Avrupa Birliği’nin Sosyal Politikaları ve Türkiye

Semineri, Fethiye, 16-19 Mayıs 1997, s.145-154

Tobler, Christa:	“Equal Treatment of Mıgrant  Turkish  Citizens  in the Eu: Contrasting  the   Kahveci   Case with  the  Olympique  Lyonnais   Case”, Ankara Law Review¸ C. 7, Sa. 1, 2010, s. 1-28
Turan, Burcu:	Türkiye-Avrupa Birliği Ortaklık Hukukunda Yeni Kısıtlama Getirme Yasağına İlişkin Hükümlerin Etkileri, Ankara, Ankara Üniversitesi Basımevi, 2019

 

 

ELEKTRONİK KAYNAKLAR

Ankara Antlaşması, https://ab.gov.tr/117.html

Avrupa Birliği Antlaşması ve Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma, Avrupa Birliği Genel Sekreterliği, Ankara, 2011, https://www.ab.gov.tr/files/pub/antlasmalar.pdf

Avrupa                   Birliğinde                 Sosyal                 Güvenlik                 El         Kitabı,

www.avrupa.info.tr/fileadmin/Content/Files/Images/haber_arsivi/2012/Sosyal_Guvenlik_Huk uku_El_Kitab%C4%B1_EN-TR.pdf,

https://curia.europa.eu https://eur-lex.europa.eu

Türkiye-Avrupa Topluluğu Ortaklık Konseyi Kararları (Turkey–European Union 

Assosiation Council Decisions) 1964-2000, https://ab.gov.tr/files/AB_Iliskileri/okk_tur.pdf

 

 

 

 

 

 

[1] Hacı Can, Avrupa Birliği İç Pazar Hukuku, Ankara, Adalet Yayınevi, 2008, s.61(İç Pazar). Konu hakkında ayrıntılı bilgi için A.e., s. 61-133.

          [2] Can, İç Pazar, s.61; İlke Göçmen, “Avrupa Birliği Hukukunda Serbest Dolaşım Hükümleri Yönünden

“Tamamen Ülke İçi İlişki” İçinde Kalmama Hususu Ve Birlik Vatandaşlığının Bu Hususa Etkileri”, Ankara Barosu Dergisi, Sa.2011/2, s. 116-137 (Ülke İçi İlişki), s. 116. 

[3] A. Serçin Kutucu, Avrupa Birliği’nde Üçüncü Devlet Vatandaşlarının Serbest Dolaşımı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2014, s. 34; A. Aslı Bilgin, “İşçilerin Serbest Dolaşımı”, Lizbon Antlaşması Sonrası Avrupa Birliği: Serbest Dolaşım ve Politikalar, 2.Bası, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2012, s.74.

 

          [4](Çevrimiçi)www.avrupa.info.tr/fileadmin/Content/Files/Images/haber_arsivi/2012/Sosyal_Guvenlik_Hukuku_E l_Kitab%C4%B1_EN-TR.pdf, Avrupa Birliği’nde  Sosyal Güvenlik El Kitabı, s. 62, E.T. 12.10.2019; Can, İç Pazar , s. 299; Göçmen, Ülke İçi İlişki, s.122; Arif Köktaş, Avrupa Birliği’nde  İşçilerin Serbest Dolaşım Hakkı ve Türk Vatandaşlarının Durumu, Ankara, Nobel Yayıncılık, 1999, s. 128.

 

[5] Avrupa Birliği’nde  Sosyal Güvenlik El Kitabı, s. 62. Bu durumun ev sahibi üye ülke vatandaşları bakımından tersine ayrımcılığa neden olabileceği yönünde bkz. Göçmen, Ülke İçi İlişki, s. 127 v.d.

 

[6] The Queen v Vera Ann Saunders, C-175/78, 1979, ECR 01129, (Çevrimiçi), curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=61978CJ0175&lang1=en&type=TXT&ancre=, E.T. 05.12.2019.

 

[7] İlke Göçmen, Avrupa Birliği Maddi Hukuku: İç Pazar, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2017, s.217; AB ile yapılan özel antlaşmalar gereği Avrupa Ekonomik Alanı ülkeleri (İzlanda, Norveç, Lihtenştayn) ve İsviçre vatandaşı işçiler

 

[8] Avrupa Birliği Antlaşması ve Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma, Avrupa Birliği Genel Sekreterliği, Ankara, 2011, (Çevrimiçi) https://www.ab.gov.tr/files/pub/antlasmalar.pdf, E.T. 03.01.2019

      [9] Avrupa Birliği’nde  Sosyal Güvenlik El Kitabı, s. 56

 

    [10] Göçmen, İç Pazar, s.218; Bilgin, İşçilerin Serbest Dolaşımı, s.77.

 

[11] D.M. Levin v Staatssecretaris van Justitie. C-53/81, 1982, ECR 1035, (Çevrimiçi),https://eurlex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:61981CJ0053&from=EN, para.11, E.T. 29.10.2019.

     [12] Fevzi Şahlanan, “Avrupa Birliği İçerisinde İşçilerin Serbest Dolaşımı”, Avrupa Birliği’nin Sosyal Politikaları ve Türkiye Semineri, Fethiye, 16-19 Mayıs 1997, s.145-154, s.146;

 

[13] Göçmen, İç Pazar, s.218.

[14] Levin, para.12-17.

[15] Deborah Lawrie-Blum v Land Baden-Württemberg, C-66/85, 1986, ECR 02121, para. 17, (Çevrimiçi) http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=93767&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ =first&part=1&cid=5163670, E.T. 12.10.2019.

 

[16] Steiner, Woods, a.g.e., s.465; Can, İç Pazar, s. 291.

[17] Bilgin, İşçilerin Serbest Dolaşımı, s.78.

           [18] Udo Steymann v Staatssecretaris van Justitie, C-196/87, 1988, ECR 6159, (Çevrimiçi) curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=95400&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first &part=1&cid=5163670, E.T. 12.10.2019. ²¹ Steiner, Woods, a.g.e., s.466.

 

[19] Michel Trojani v Centre Public D’aide Sociale de Bruxelles, C-456/02, 2004, ECR 7573 (Çevrimiçi) http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=49457&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst

          [20] Steiner, Woods, a.g.e., s.466. Benzer olarak kısmı süreli çalışan ve bunun yanında kamu fonlarından ek destek alan kişinin de işçi sayılabileceği yönünde bkz. R.H. Kempf v Staatssecretaris van Justitie, C-139/85, 1986, ECR 1741.  

 

          [21] I. Bettray v Staatssecretaris van Justitie, C-344/87, 1989, ECR 01621, (Çevrimiçi) http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=95709&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ= first&part=1&cid=5163670, E.T. 12.10.2019. ²⁴ Steiner, Woods, a.g.e., s.466.

 

         [22] Robert Karl Kranemann v Land Nordrhhein- Westfalen, 2005, 109/04, ECR 2421, (Çevrimiçi) http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=54123&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst &dir=&occ=first&part=1&cid=5163670, E.T. 13.10.2019.

 

       [23] Michel Trojani v Centre Public D’aide Sociale de Bruxelles, C-456/02, 2004, ECR 7573 (Çevrimiçi) http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=49457&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst &dir=&occ=first&part=1&cid=5163670, E.T. 13.10.2019.

[24] Steiner, Woods, a.g.e.,s. 466

 

[25] Avrupa Birliği Antlaşması ve Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma, Avrupa Birliği Genel Sekreterliği, Ankara, 2011, (Çevrimiçi) https://www.ab.gov.tr/files/pub/antlasmalar.pdf, E.T. 03.01.2019.

 

[26] M.J.E. Bernini v Minister van Onderwijs en Wetenschappen, C-3/90, 1992, ECR 1071, (Çevrimiçi) http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=97241&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ= first&part=1&cid=5163670, E.T. 12.10.2019.

[27] Robert Karl Kranemann v Land Nordrhhein- Westfalen, 2005, 109/04, ECR 2421, (Çevrimiçi) http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=54123&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst &dir=&occ=first&part=1&cid=5163670, E.T. 13.10.2019.

[28] V.J.M. Raulin v Minister van Onderwijs en Wetenschappen, C-357/89, 1992, ECR 1027, (Çevrimiçi) https://eurlex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:61989CJ0357&from=EN, E.T. 13.10.2019.

[29] Şahlanan, a.g.m., s. 146; Can, İç Pazar, s. 291; Bilgin, İşçilerin Serbest Dolaşımı, s.77; Avrupa Birliği’nde  Sosyal Güvenlik El Kitabı, s. 58. “işçi kavramı, kurucu antlaşma güvence altına aldığı temel serbestilerden birinin uygulama alanını tanımladığından dar biçimde yorumlanamaz.” Levin, para.13, Göçmen, İç Pazar, s. 218.

 

[30] Avrupa Birliği Antlaşması ve Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma, Avrupa Birliği Genel Sekreterliği, Ankara, 2011, (Çevrimiçi) https://www.ab.gov.tr/files/pub/antlasmalar.pdf, E.T. 03.01.2019.

 

[31] Bilgin, İşçilerin Serbest Dolaşımı, s. 80. 

 

[32] Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española v Administración del Estado,C-405/01, 2003, ECR 10391, (Çevrimiçi) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/ALL/?uri=CELEX%3A62001CJ0405, E.T. 04.11.2019.

[33] Can, İç Pazar, s. 288; Bozkur, Köktaş, a.g.e., s.284.

[34] OJ L 257, 19.10.1968, (Çevrimiçi), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/ALL/?uri=CELEX:31968R1612, E.T. 04.11.2019.

[35] Catherine Barnard, The Substantive Law of EU: The Four Freedoms, Oxford, Oxford University Press, 2007, s. 291-294.

[36] Barnard, a.g.e., s. 292; Köktaş, a.g.e., s.107; Bilgin, İşçilerin Serbest Dolaşımı, s.81; Avrupa Birliği’nde  Sosyal Güvenlik El Kitabı, s. 66.

[37] Bilgin, İşçilerin Serbest Dolaşımı, s.81.

[38] Göçmen, İç Pazar¸s.228.

           [39] Commission v            İtaly,             C-278/03,             2005,             ECR             3747, (Çevrimiçi)

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=59310&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst &dir=&occ=first&part=1&cid=5178176, E.T. 02.11.2019.

 

[40] Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española v Administración del Estado,C-405/01, 2003, ECR 10391, (Çevrimiçi) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/ALL/?uri=CELEX%3A62001CJ0405, E.T. 04.11.2019.

          [41] Commission of The European Communities v French Republic, C-167/73, 1974, ECR 359, (Çevrimiçi), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1572777887951&uri=CELEX:61973CJ0167, E.T.

 

[42] Barnard, a.g.e.¸s.292.

           [43] Söz konusu davada davacı futbolcu Bosman’ın Belçika’nın Royal F.C Liege takımında sözleşmeli oyuncu olarak çalıştığı sırada futbolda transfer kuralları tamamen kulüplerin lehine idi. Bu dönemde kural olarak bir oyuncunun sözleşmesi sona eren futbolcu kulübü ile sözleşme yenilemekte veya başka bir kulüple sözleşme imzalamakta serbest görünse de uygulamada bu durum çok mümkün değildir. Zira transferin gerçekleşebilmesi için futbolcunun sözleşme bitişi anlaşacağı yeni kulübünün; eski kulübüne, oyuncunun yıllık kazancının yaşı ile orantılı olmak üzere 12-1 arası değişen çarpanlarla bulunacak bir antrenman ve geliştirme bedeli ödemek zorundadır. Yani bu belirlenen bonservis ücreti ödenmedikçe futbolcu istese dahi eski kulübünden ayrılamamaktadır. Söz konusu davada Bosman’ın da sözleşme süresinin dolması üzerine kulübü kendisine federasyonca belirlenmiş en az yıllık ücret olan aylık 750 Euro bedelli bir sözleşme önerilmiştir. Bosman bu teklifi reddetmiş ve Royal F.C. Liege, bonservis bedeli olarak ise 400.000 Euro bedel tespit etmiştir. Bunun sonucu olarak hiçbir takım Bosman’ın istenen bonservisini ödemeye yanaşmamıştır. Fakat Fransa takımlarından Dunkerque takımı yaklaşık yıllık 30.000 Euro bedelle Bosman’ı bir yıllık kadrosuna katmaya karar vermiştir. Liege kulübü Dunkerque kulübünün maddi sıkıntı içinde olduğunu öğrenmesi üzerine Bosman’ın transferi gerçekleşmemiştir. Transferin gerçekleşmemesi üzerine Bosman kulübü ile yeni sözleşme yapmayı reddetmiş ve kulübü tarafından da kadro dışı bırakılmıştır. Ayrıca bu dönemde UEFA, her milli federasyonun kulüplerin kendi milli birinci lig şampiyonluk maçlarında sahaya süreceği yabancı oyuncu sayısını üç olarak sınırlandırmasına ve ayrıca iki oyuncunun ilgili milli federasyonun ülkesinde üç yıl genç kontenjanında olmak üzere kesintisiz beş sene oynamasına izin veren “3 + 2” kuralını benimsemiştir. Dava hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Andrew L. Lee, “The Bosman Case: Protecting Freedom of Movement in European Football, Fordham International Law Journal, Vol. 19/3, 1996, 1255-1316.

 

[44] Union royale belge des sociétés de football association ASBL v Jean-Marc Bosman, Royal club liégeois SA v

Jean-Marc Bosman and others and Union des associations européennes de football (UEFA) v Jean-Marc Bosman,

C-415/93, 1995, ECR 04921, (Çevrimiçi), https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61993CJ0415, E.T. 03.11.2019.

 

[45] Barnard, a.g.e., s. 292; Göçmen, a.g.e., s. 229; Bilgin, İşçilerin Serbest Dolaşımı, s.82.

           [46] Commission v            İtaly,             C-278/03,             2005,             ECR             3747, (Çevrimiçi)

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=59310&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst &dir=&occ=first&part=1&cid=5178176, E.T. 02.11.2019.

 

          [47] Jörn Petersen v Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Niederösterreich, C-228/07, 2008, ECR 06989, (Çevrimiçi) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1572782099290&uri=CELEX:62007CJ0228, E.T. 04.11.2019.

 

[48] Barnard, a.g.e., s.293.

[49] Roman Angonese v Cassa di Risparmio di Bolzano SpA, C-281/98, 2000, ECR 04139, (Çevrimiçi), https://eurlex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1572781249001&uri=CELEX:61998CJ0281, E.T. 03.11.2019.

 

[50] Bilgin, İşçilerin Serbest Dolaşımı, s.83.

[51] Göçmen, İç Pazar, s. 231; Bilgin, İşçilerin Serbest Dolaşımı, s.83.

[52] Commission of the European Communities v Kingdom of Denmark, C-464/02, 2005, ECR 7929, (Çevrimiçi), http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=59735&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst &dir=&occ=first&part=1&cid=5178176, E.T. 05.11.2019

[53] Can, İç Pazar¸ s. 302. 

[54] OJ L 158/77, 30.04.2004.

[55] OJ L 158/77, 30.04.2004.

[56] Avrupa Birliği’nde  Sosyal Güvenlik El Kitabı, s. 82; Bozkurt, Köktaş, a.g.e., s. 294.

           [57] Direktif’in 2.Maddesine göre “aile üyeleri” ifadesi şu anlama gelir: “(a) Eş; (b) Eğer ev sahibi üye devletin ilgili mevzuatında belirtilen koşullara göre evlilikle eşdeğerse bir üye devletin mevzuatına göre AB vatandaşı ile kayıtlı evli olunmayan eş haline gelmiş kişi; (c) 21 yaş altındaki doğrudan torunlar veya eşe veya evli olunmayan eşin bakmakla yükümlü olduğu kişiler; (d) kişilerin bakmakla yükümlü olduğu doğrudan akrabalar ve aynı şekilde eşin veya evli olunmayan eşin akrabaları”

 

         [58] Bu halde işçi statüsü altı aydan az olmamak kaydıyla muhafaza edilecektir. Bkz. Göçmen, İç Pazar¸ s.222. 

 

[59] Kişi isteğe bağlı işsiz değilse, işçi statüsünün muhafazası eğitimin önceki istihdam ile ilgili olması şartına bağlıdır. 

 

[60] İş arayanların işçilerin sahip oldukları sosyal avantajlara sahip olup olmadıkları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. A. Aslı Bilgin, “Avrupa Birliği Adalet Divanı İçtihadı ile İş Arayan Kişilere Tanınan Sosyal Avantajlar”, Ankara Avrupa Çalışmaları Dergisi¸ C.9, Sa.2, 2010, s. 1-19, s.9 v.d. (İş Arayanlar).

 

[61] The Queen v Immigration Appeal Tribunal, ex parte Antonissen, C-292/89, 1991, ECR 745, (Çevrimiçi), curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=61989CJ0292&lang1=en&type=TXT&ancre= . E.T. 03.12.2019.

 

[62] Bilgin, İş Arayanlar, s.6.

 

[63] Köktaş, a.g.e.¸ s. 104. 

[64] Avrupa Birliği’nde  Sosyal Güvenlik El Kitabı, s. 84

[65] Barnard, a.g.e., s.294; Şahlanan, a.g.m., s. 148; Can, İç Pazar, s. 305.  Barnard, a.g.e., s.294 v.d.

 

[66] Blaizot – Liege Üniversitesi ve Diğerleri, Dava 24/86 [1988] ECR 379, 2 Şubat 1988.

 

[67] C-33/88, Allue and Coonan v. Universita degli studi di Venezia [1989], ECR 1591. Bu dava konusu İtalyan hukuku uyarınca üniversitedeki yabancı dil assitanlarının iş sözleşmesi bir yıl süreli yapılırken, diğer asistanların süresiz olarak yapılmasıdır. Ayrıca yabancı dil assitanlarının yalnızca %25’i İtalyan vatandaşıdır. Divan buradaki süre kuralını eşit muamele kuralına aykırı bularak vatandaşlık temelli ayrımcılık olarak kabul etmiştir.

[68] Hizmet sürelerinin hesaplanmasında diğer bir üye devlette çalışılan sürenin göze alınmamasının eşit muamele hakkına aykırı olduğu yönünde bkz. C-15/69, Württembergische Milchverwertung Südmilch AG v. Ugliola [1969], ECR 363.

[69] Criminal proceedings against Gilbert Even and Office national des pensions pour travailleurs salariés, C-/78, Çevrimiçi) http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=61978CJ0207&lang1=en&type=TXT&ancre=, E.T. 02.12.2019.

 

[70] Avrupa Birliği’nde  Sosyal Güvenlik El Kitabı, s. 70.

[71] Konu hakkında karar örnekleri hakkında bkz Göçmen, İç Pazar, s. 243-248;

[72] Bozkurt, Köktaş, a.g.e., s. 293.

[73] Anita Cristini V Société Nationale Des Chemins De Fer Français, 32/75, 1975, ECR 01085, (Çevrimiçi) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61975CJ0032, E.T. 04.11.2019.

[74] Gravier – Ville de Liege ve Diğerleri, Dava 293/83 [1985] ECR 593, 13 Şubat 1985.

[75] Blaizot – Liege Üniversitesi ve Diğerleri, Dava 24/86 [1988] ECR 379, 2 Şubat 1988.

[76] Commission v Belgium, 42/87, ECR 5445

           [77] Barnard, a.g.e., s.306-307; Bilgin, İşçilerin Serbest Dolaşımı¸ s.87.

 

[78] Can, İç Pazar¸s. 304

[79] Bilgin, İşçilerin Serbest Dolaşımı, s.90.

[80] Bilgin, İşçilerin Serbest Dolaşımı, s.91.

           [81] Avrupa Birliği’nde  Sosyal Güvenlik El Kitabı, s. 78; Bozkurt, Köktaş, a.g.e., s. 299; Köktaş, a.g.e., s. 124.

 

[82] Bilgin, İşçilerin Serbest Dolaşımı¸ s.92. 

 

[83] Yvonne van Duyn v Home Office¸ C-41/74, 1974, ECR 01337, (Çevrimiçi), curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=61974CJ0041&lang1=en&type=TXT&ancre=, E.T. 01.12.2019.

[84] Köktaş, a.g.e., s. 124; Bilgin, İşçilerin Serbest Dolaşımı¸ s.93 

[85] Regina             v             Pierre    Bouchereau,        C-30/77,              1977,     ECR       01999,                (Çevrimiçi), curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=61977CJ0030&lang1=en&type=TXT&ancre=, E.T. 02.12.2019.

 Barnard, a.g.e.¸ s. 465.

 

[86] Şahlanan, a.g.m., s. 146; Bozkurt, Köktaş, a.g.e.¸ s. 298.

[87] Şahlanan, a.g.m.¸ s. 150; Köktaş, a.g.e.¸ s. 129.

 

[88] Bozkurt, Köktaş, a.g.e., s. 297; Köktaş, a.g.e., s. 122. 

[89] K. Ahmet Sevimli, Sercan Reçber, “Avrupa Birliği’nde İşçilerin Serbest Dolaşımıve Türk İşçilerinin Serbest Dolaşım Hakkı”, İÜHFM, Prof. Dr. Berin Ergin’e Armağan, C. LXXII, Sa.2, 2014, s. 391-440, s.396.

 

[90] Göçmen, İç Pazar, s.352; Bozkurt, Köktaş, a.g.e., s. 299;

 

[91] .Avrupa Birliği’nde  Sosyal Güvenlik El Kitabı, s.40

[92] Göçmen, İç Pazar, s.352; Avrupa Birliği’nde  Sosyal Güvenlik El Kitabı, s. 78.

[93] Avrupa Birliği’nde  Sosyal Güvenlik El Kitabı, s. 78.

[94] Göçmen, İç Pazar, s.351.

[95] Göçmen, İç Pazar, s.352.

 

[96] Barnard, a.g.e., s.93; Köktaş, a.g.e., s. 123. 

[97] Groenendijk, Luiten, a.g.e., s. 22; Can, Özen, Ortaklık Hukuku, s. 209.

[98] Şahlanan, a.g.m., s. 146; Bozkurt, Köktaş, a.g.e.¸ s. 298.

[99] Şahlanan, a.g.m.¸ s. 150; Köktaş, a.g.e.¸ s. 129

[100] Bozkurt, Köktaş, a.g.e.¸ s. 299.

[101] K. Ahmet Sevimli, Sercan Reçber, “Avrupa Birliği’nde İşçilerin Serbest Dolaşımıve Türk İşçilerinin Serbest Dolaşım Hakkı”, İÜHFM, Prof. Dr. Berin Ergin’e Armağan, C. LXXII, Sa.2, 2014, s. 391-440, s.396.

 

[102] Ankara Antlaşması’nın 04/02/1964 tarih ve 397 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunmuş 22/10/1964 tarih ve 6/3820 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanmış, 20/11/1964 tarih ve 6/3930 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı

 

[103] Groenendijk, Luiten, a.g.e., s. 28; Köktaş, a.g.e., s. 147; Özcüre, a.g.e., s. 257; Turan, a.g.e.¸ s. 47. Sevince kararında Divan, söz konusu hükmün taraf devlet ülkelerinde yasal olarak ikamet eden ve çalışan işçilerin işe girişlerinde yeni kısıtlamalar getirilmesine ilişkin açık bir standstill klozu içerdiğini ortaya koymuştur. Bkz.

Sevince              v             Staatssecretaris              van              Justitie,              C-192/89,              1990, 322,

para.18,(Çevrimiçi)curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=96692&pageIndex=0&doclang=EN&mode= lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4796982, E.T. 30.11.2019.

 

[104] Bkz. II, B, 2.Salih Zeki Sevince Kararı başlığı.

[105] Köktaş, a.g.e., s.148; Sevimli, Reçber, a.g.e.¸ s. 407

[106] Meryem Demirel v Stadt Schwäbisch Gmünd, C- 12/86, 1987, ECR-03719, para. 23 (Çevrimiçi) https://eurlex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1575021749204&uri=CELEX:61986CJ0012, E.T. 29.11.2019; Can, Özen, Ortaklık Hukuku, s. 261; Burcu Turan, Türkiye-Avrupa Birliği Ortaklık Hukukunda Yeni Kısıtlama Getirme Yasağına İlişkin Hükümlerin Etkileri, Ankara, Ankara Üniversitesi Basımevi, 2019, s. 44.

 

[107] Can, Özen, Ortaklık Hukuku, s. 206-207. 

[108] Bekleyen kararı, para. 44, Groenendijk, Luiten, a.g.e., s. 27.

[109] Katma Protokolün 02.07.1971 tarih ve 1448 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunmuş ve bu protokol 01.01.1973.

 

[110] Turan, a.g.e., s. 44; Köktaş, a.g.e.¸ s. 142-143.

[111] Köktaş, a.g.e., s. 167.

[112] Groenendijk, Luiten, a.g.e., s. 22; Can, Özen, Ortaklık Hukuku, s. 209.

[113] Bkz. II, B, 1.Meryem Demirel Kararı başlığı

[114] Can, Özen, Ortaklık Hukuku, s. 209. 

[115] Groenendijk, Luiten, a.g.e., s. 11. 

[116] Can, Özen, a.g.e., s. 210.

           [117] Sevince v Staatssecretaris van Justitie, C-192/89, 1990, EU:C:1990:322, para 21, 26. “2/76 sayılı Kararının 2

(1) maddesinin b bendi ve/veya 1/80 sayılı Kararın 6 (1) maddesi ve aynı zamanda 2/76 sayılı Kararın 7.maddesi ve/veya 1/80 sayılı Kararın 13.maddesi, Avrupa Topluluğu üye ülkelerinde doğrudan etkiye sahiptir… 2/76 sayılı Kararın 2(2). maddesi ile 1/80 sayılı Kararın 6(3). maddesinde, Türk işçilerine verilen hakların uygulama usullerinin ulusal kurallar kapsamında gerçekleşeceğinin öngörülmesi, sözkonusu  karar hükümlerinin doğrudan etkiye sahip olmasına engel oluşturmaz.” Can, Özen, Ortaklık Hukuku, s. 263.  

 

[118] Ortaklık Konseyi kararlarının Türkçe metinleri için bkz. (Çevrimiçi), https://ab.gov.tr/files/AB_Iliskileri/okk_tur.pdf, E.T. 25.11.201 ¹²⁴ Turan, a.g.e., s. 45. 

 

[119] Demirel, para.25, 

[120] Groenendijk, Luiten, a.g.e., s. 28; Köktaş, a.g.e., s. 147; Özcüre, a.g.e., s. 257; Turan, a.g.e.¸ s. 47. Sevince kararında Divan, söz konusu hükmün taraf devlet ülkelerinde yasal olarak ikamet eden ve çalışan işçilerin işe girişlerinde yeni kısıtlamalar getirilmesine ilişkin açık bir standstill klozu içerdiğini ortaya koymuştur. Bkz.

Sevince              v             Staatssecretaris              van              Justitie,              C-192/89,              1990, 322,

para.18,(Çevrimiçi)curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=96692&pageIndex=0&doclang=EN&mode= lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4796982, E.T. 30.11.2019.

 

[121] Bkz. II, B, 2.Salih Zeki Sevince Kararı başlığı.

[122] Sevimli, Reçber, a.g.e.¸ s. 407; Turan, a.g.e., s. 45. 

[123] Köktaş, a.g.e., s.148; Sevimli, Reçber, a.g.e.¸ s. 407.

[124] Groenendijk, Luiten, a.g.e., s. 29.

 

[125] Bkz. II, B, 2.Salih Zeki Sevince Kararı başlığı.

[126] Bekleyen kararı, para. 44, Groenendijk, Luiten, a.g.e., s. 27

[127] Kutucu, a.g.e., s. 63.

[128] Can, Kurz Kararı, s. 276-278.

[129] Judgment of the Court (Sixth Chamber) of 26 November 1998, Birden v Stadtgemeinde Bremen, C-1/97, EU:C:1998:568, para 23-25, Turan, a.g.e., s. 51.

 

[130] Turan, a.g.e., s. 52.

 

[131] Turan, a.g.e., s. 46.

[132] Sevimli, Reçber, a.g.e., s. 409; Turan, a.g.e., s. 46.

[133] Kurz, Para. 58-59, Can, Kurz Davası¸ s. 285.

[134] Sevimli, Reçber, a.g.e., s. 413. 

[135] Groenendijk, Luiten, a.g.e., s. 11.

[136] Divan kararlarının Türkiye açısından bağlayıcılığına ilişkin bkz. Groenendijk, Luiten, a.g.e., s. 11-12. ¹⁴² Özcüre, a.g.e., s. 259.

[137] Divan kararlarının Türkiye açısından bağlayıcılığına ilişkin bkz. Groenendijk, Luiten, a.g.e., s. 11-12.

[138] Bu konuda verilen kararlar için bkz. Sevimli, Reçber, a.g.e., s. 412-434.

[139] Meryem Demirel v Stadt Schwäbisch Gmünd, C-12/86, 1987, ECR: 03719, (Çevrimiçi), http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=94569&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ =first&part=1&cid=5206192, E.T. 01.12.2019.

 

[140] Demirel, para.25, 

           [141] Avrupa Ekonomik Alanı, Avrupa Birliği’ne üye bütün ülkeler ile Birliğe resmi olarak üye olmayan bir grup ülkenin (Norveç, İzlanda, Lihtenştayn gibi) bir araya gelerek oluşturduğu bir ekonomik pazardır. ¹⁷⁵ Tobler, a.g.e., s. 6.

 

[142] Groenendijk, Luiten, a.g.e., s. 14; Özcüre, a.g.e., s. 26

[143] Sevince, para. 28-29. 

           [144] Salih Zeki Sevince v Staatssecretaris van Justitie, C-192/89, 1990, ECR: 03461, Çevrimiçi, http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=96692&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ =first&part=1&cid=5210594, E.T. 01.12.2019.

 

[145] Sevince, para. 8-12.

[146] Sevince, para.13-16.

[147] Sevince, para. 31-32.

[148] Sevince, para.21

[149] Sevince, para. 25.

[150] Sevince, para. 28-29. 

[151] Sevince, para. 33

 [152] Bülent Kurz, né Yüce срещу Land Baden-Württemberg, C-188/00, 2002, ECR: 10691, (Çevrimiçi) curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62000CJ0188&lang1=bg&type=TXT&ancre=, E.T. 01.12.2019. Kararın Karar değerlendirmesi ve kararın Türkçe metni için bkz. Hacı Can, “Avrupa Toplulukları Adalet Divanının "Kurz" Kararı”, AÜHFD, Sa.4, 2003, s. 273-298(Kurz Kararı).

 

[153] Can, Kurz Kararı, s. 276-278.

[154] Kurz, para. 31-32 Can, Kurz Davası¸ s. 281. Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. I, A. “Birlik Müktesebatı Bakımından İşçi Kavramı” başlığı.

[155] Kurz, para. 33-36 Can, Kurz Davası¸ s. 281. Benzer yönde bkz. Bernini, para. 15-16.

 

[156] Kurz para. 41-42, Can, Kurz Davası¸ s. 282.

 

[157] Kurz. Para. 44-46 Can, Kurz Davası¸ s. 283.

[158] Kurz, Para. 58-59, Can, Kurz Davası¸ s. 285.

[159] Kurz, para. 61, Can, Kurz Davası¸ s. 285-286.

[160] Kurz, para. 61, Can, Kurz Davası¸ s. 287.

[161] Ömer Nazli, Caglar Nazli and Melike Nazli v Stadt Nürnberg, C-340/97, 200, ECR: 00957, (Çevrimiçi),  Sevimli, Reçber, a.g.e.¸ s. 422. 

 

[162] Nazlı, para. 64.

[163] Nazlı, para. 46

[164] Real Sociedad de Fútbol SAD and Nihat Kahveci v Consejo Superior de Deportes and Real Federación

Española               de               Fútbol,               C-152/08,               2008,               ECR06291,   (Çevrimiçi),

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=68352&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst &dir=&occ=first&part=1&cid=5019369, E.T. 30.11.2019.

 

[165] (Çevrimiçi) https://www.transfermarkt.com.tr/nihat-kahveci/profil/spieler/6569, E.T. 30.11.2019.

[166] Kahveci, para. 15. Birlik vatandaşı futbolcuların yalnızca milli takımlarda yabancı futbolcu sayılabileceğine ilişkin bkz. Bosman kararı.

 

[167] Christa Tobler, “Equal Treatment  Of Mıgrant  Turkısh  Cıtızens  In The Eu: Contrastıng  The   Kahveci   Case Wıth  The  Olympıque  Lyonnaıs   Case”, Ankara Law Review¸ C. 7, Sa. 1, 2010, s. 1-28, s. 6.

[168] Avrupa Ekonomik Alanı, Avrupa Birliği’ne üye bütün ülkeler ile Birliğe resmi olarak üye olmayan bir grup ülkenin (Norveç, İzlanda, Lihtenştayn gibi) bir araya gelerek oluşturduğu bir ekonomik pazardır. ¹⁷⁵ Tobler, a.g.e., s. 6.

[169] Kahveci, para. 33.